1. 입찰방해죄가 성립되는 것으로 본 판결

 - 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 경우: 67도1195, 71도519, 74도717, 87도2646, 91도1961, 94도2142

 - 순번제로 단독응찰하고 일부 회사들이 들러리를 서는 방식: 91도1961

 - 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 담합협정: 94도600

  * 누구라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사 설립하기로 합의: 2004도2581

 - 특정 업체로 담합한 후 그보다 더 저가로 입찰: 2010도4940

 - 일부 입찰참가자들 사이의 담합: 2008도11361, 2005도8498

  

 

대법원 1971.4.30. 선고 71도519 판결

[사기등][집19(1)형,163]

【판시사항】

경매 또는 입찰방해죄에 있어서 "공정을 해하는 행위"에 대한 해석.

 

나. 입찰에 있어서 가장 경쟁자의 조작행위가 유찰방지를 위한 수단에 지나지 아니한 경우에도 입찰방해죄가 성립하는지의 여부.

 

【판결요지】

이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.

 

【참조조문】

형법 제315조

【참조판례】

1967.12.29. 선고 67도1195

【전 문】

【피고인, 상고인】피고인

【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 2. 19. 선고 70노323 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

변호인의 상고이유에 대한 판단,

원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 입찰방해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는바 형법 제315조에 정한 경매 또는 입찰의 방해에 관한 죄는 소위 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 또 그 공정을 해하는 행위에는 경매나 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경매 또는 입찰의 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되어 있는 것이라고 할것이므로( 대법원 1967.12.29. 선고 67도1195 판결 참조) 원판결이 인정한 피고인의 위 가장 경쟁자의 조작행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 지나지 않는 것으로서 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자인 공소외인에게 부당한 이익을 얻게 하는것이 아니었고, 그 낙찰가격도 천안세무서의 사정 가격보다 높은 가격이었다 할지라도 실질적으로는 공소외인의 단독입찰을 경쟁입찰인것 같이 가장하여 그 입찰 가격으로서 공소외인에게 낙찰되게 한점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것( 예산회계법시행령 제96조 참조) 이어서 입찰의 공정을 해하였다고 할 것이고 원심이 동일 견해에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 입찰방해죄를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

(출처 : 대법원 1971.04.30. 선고 71도519 판결[사기등] > 종합법률정보 판례)

 

경쟁입찰은 2인이상의 유효한 입찰로써 성립한다. 다만, 제99조 또는 제100조의 규정에 의하여 희망수량에 의한 일반경쟁입찰에 부칠 때에는 3인이상의 유효한 입찰로써 성립한다. 

 

2. 입찰방해죄가 성립되지 않는 것으로 본 판결

 - 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁 방지: 4292형상96, 65도1116, 70도2241

 - 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우(담합 제의를 실질적 입찰참가자들이 받아들이지 않은 경우): 81도824

 - 담합을 이루거나, 위계 또는 위력으로 담합과 같은 결과를 얻어내거나, 다른 입찰자의 응찰 내지 투찰행위를 저지하지 못한 경우: 2002도3924

 

 

대법원 1971.4.20. 선고 70도2241 판결

[입찰방해등][집19(1)형,152]

【판시사항】

주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.

 

【판결요지】

주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.

 

【참조조문】

형법 제315조

【참조판례】

1969.7.22 선고 65도1166

【전 문】

【피고인, 상고인】피고인 1외 3인

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 11. 선고 69노2084 판결

【주 문】

원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기한다.

사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 조대봉의 상고를 기각한다.

【이 유】

피고인 조수형, 송유도, 이도선의 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 송유도는 이 사건 입찰에 응하기에 앞서 부산시 동구 범일동 소재 보림 다방에서 피고인 이도선의 주선아래 유일한 경쟁자인 피고인 조수형과 회동하여 피고인 조수형의 요청에 따라 그로부터 도합 30만원 중 고날 15만원을 교부 받고 같은해 1. 13. 나머지 15만원을 교부 받기로 하고 입찰을 양도 하기로 하여 미리 낙찰자와 낙찰가격을 담합한 다음 형식상 경쟁자로서 입찰에 참가하여 피고인 조수형은 입찰 액 5,614,100원 피고인 송유도는 5,693,500원으로 응찰하여 철도국 입찰예정 가격 5,874,700원 범위 내에서 최저가격 입찰자인 피고인 조수형에게 낙찰케 하였다는 사실을 인정하고 이 사실을 실질적으로 피고인 조수형의 단독 입찰을 경쟁입찰인 듯이 가장 함으로써 그 입찰 가격에 낙찰 하도록 조작 하였다고 판시하여 입찰의 본질인 경쟁방법을 해 하였다고 인정 하였다.

그러나 원심이 인정한 사실 자체로 보아 피고인 2의 응찰행위는 본인의 의사이고 가장 경쟁자를 꾸며, 그 입찰에 소요되는 서류를 허위로 작성한 것이라고 보여지지 아니하므로 이 사건 입찰이 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것임이 기록에 의하여 분명한 이상, 피고인 1, 2, 3의 담합의 목적이 세탁물 단가 가격을 올려 주문자의 이익을 해하려는 것이 아니고, 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려고 함에 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에 담합자끼리 금품의 수수가 있었다고 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다고 할 것이니 ( 대법원 1969.7.22. 선고 65도1166 판결 참조), 원심은 필경 인정사실에 대하여 법률적 평가를 잘못한 것이 아니면, 입찰방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다.

피고인 조대봉의 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심에서 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 판시 범죄사실을 인정 할 수 있고 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으며, 이사건 세탁물 단가 입찰 공고에 있어서 채택 방법은 입찰 단가를 수량에 의한 합계액이 최저인자, 단 채택된 자로서 규격별 단가가 당국예정 단가를 초과하는 부분에 대하여는 당국예정 단가로 인하 채택한다고 되어 있음이 기록에 의하여 분명한 이상 피고인의 소위가 업무상 배임에 해당 한다는 판단에 위법이 없고 양형부당의 논지는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채택될 수 없다.

그러므로 원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고인 조대봉의 상고를 기각 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

(출처 : 대법원 1971.04.20. 선고 70도2241 판결[입찰방해등] > 종합법률정보 판례) 

 

근래에는 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것 같이 가장하였다면 그 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다고 하여 대부분의 담합행위에 대하여 입찰방해죄의 성립을 인정하고 있는 것으로 보인다.[각주:1]

  1. 김영천, "입찰에서의 담합행위와 입찰방해죄의 성부", 대법원판례해설 제37호(2001 상반기)(2001.12), 405-406면 참조. [본문으로]
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2015년도 제1차 28. 

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 묵호국민학교 1학년 4반의 담임교사인 소외 임명자가 그 판시와 같이 주임교사협의회에 참석차 자율학습을 시키고 교실을 떠난 사이에 가해자인 소외 1이 그 판시와 같은 공격행위로 피해자인 원고 1을 밀어 쓰러뜨리어 좌측 눈을 부상케 함으로써 실명상태에 이르게 한 사실을 확정한 후, 소외 1은 당시 7세 1개월 남짓되는 미성년자로서 책임무능력자이므로 담임교사인 위 임명자는 소외 1의 학교생활에 대한 법정감호의무자의 대리감독자라고 할 것이니 피고 명주군은 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자로서 위 임명자의 사무집행 중 발생한 위 가해행위에 대하여 손해배상의 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 임명자가 담임교사로서의 대리감독의무를 해태한 바 없으며 피고 명주군도 그 감독하에 있는 위 임명자의 사무감독에 상당한 주의를 다하였으므로 손해배상책임이 없다는 피고 명주군의 면책주장을 증거 없다 하여 배척하고 있다.

(2) 그러나 민법 제755조 제 2 항에 규정된 책임무능력자에 대한 대리감독자의 책임은 대리감독자 스스로의 위법행위에 대한 책임이 아니라 책임무능력자의 가해행위의 결과에 대한 책임이므로(다만, 감독의무 해태가 없음을 입증함으로써 그 책임을 면할 수 있는 점에서 완전한 무과실책임이 아니고 이른바 중간책임의 성질을 띤 것이라고 하겠다), 책임무능력자의 대리감독자에게 위 법조의 규정에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자에게 당연히 민법 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다고 보아야 할 것이다 .

(3) 그런데 이 사건에서 원심은 책임무능력자의 대리감독자인 소외 임명자에게 감독의무 해태가 없었다는 피고 명주군의 면책주장을 배척만 하였을 뿐 위 임명자의 감독상 행위가 과연 불법행위의 일반요건을 총족하는지의 여부를 심리 확정함이 없이 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자인 피고 명주군에 대하여 바로 민법 제756조의 사용자책임을 인정하고 있으니, 이 점에서 원심판결 중 피고 명주군 패소부분은 심리미진과 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것으로서 파기를 면치 못한다.


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[헌법재판소 2014. 1. 28. 결정 2012헌마431]  2015년도 제1차, 1. 

다만 대의민주주의에서 정당의 가장 본질적인 존재의 의의는 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것이라고 할 수 있는바, 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사가 없거나 국민의 정치적 의사를 집약·결집하여 국가에 매개할 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성은 인정될 수 있다. 그리고 국회의원선거에서의 의석 확보 여부 및 득표율은 정당이 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사와 역량을 갖추었는지를 가늠할 수 있는 하나의 표지가 되므로, 국회의원선거에서 원내 진출 및 일정 수준의 득표에 실패한 정당에 대해 등록을 취소하는 것은 이러한 입법목적 달성에 유효한 수단이 될 수 있다. 따라서 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다고 할 것이다.


......(다) 정당등록취소조항은 단 한 번의 국회의원선거에서 부진한 결과를 얻었다는 이유만으로 즉시 정당등록을 취소하는바, 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패할 경우 정당등록이 취소될 수밖에 없는 불합리한 결과를 초래한다. 또한 신생·군소정당의 경우 등록취소에 대한 우려로 국회의원선거에의 참여 자체를 포기함으로써 국민의 정치적 의사형성에 지속적으로 참여하고자 하는 의사를 객관적으로 표명하고 자신의 존재와 정책을 효과적으로 알릴 기회를 상실하게 될 수도 있다. 그 결과 정당등록취소조항은 신생·군소정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사를 가지고 계속적으로 정당활동을 수행하는 과정에서 국민의 지지를 획득하여 보다 굳건한 정당으로 성장할 수 있는 기회를 박탈함으로써, 소수의견의 정치적 결집을 봉쇄하고 정치적 다양성과 정치과정의 개방성을 훼손할 수 있다. 이와 같이 정당등록취소조항이 헌법 제8조 제1항 후단에서 제도적으로 보장된 복수정당제를 훼손하고 정당제 민주주의의 발전에 걸림돌이 될 여지를 만들어 주는 것은, 위 조항이 입법목적의 실현을 위하여 필요한 범위를 벗어나는 과도한 제한을 가하고 있음으로 인한 결과이다.


(라) 입법을 통하여 달성하려는 공익은 기본권 제한의 정도와 비례관계를 유지하여야 한다. 정당등록취소조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 배제함으로써 정당제 민주주의를 발전시키기 위한 것이라고 보더라도, 앞에서 본 바와 같이 위 조항이 그러한 공익의 실현에 기여하는 효과는 불분명한 반면, 위 조항으로 인해 침해되는 정당설립의 자유의 공익적 가치는 매우 크다 할 것이므로, 위 조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과는 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다.


(마) 따라서 정당등록취소조항이 단 한 번의 국회의원선거에서 의석을 얻지 못하고 일정 수준의 득표를 하지 못하였다는 이유로 정당의 등록을 취소하는 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족시키지 못한다.


(3) 소결

이와 같이 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정될 수 있지만 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 않으므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.


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