항소인이 항소를 취하한 경우 판결이 확정되는 시기에 관하여, 민사와 형사는 아래와 같이 다르다.


우선 민사의 경우,

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조).


요약하면 제1심판결은 항소기간 경과 전이든 후이든 항소취하 후 다시 적법한 항소의 제기를 하지 않는 한 모두 항소기간 만료 시에 소급하여 확정된다(행정도 행정소송법 제8조 제2항의 민사소송법 준용규정에 따라 같은 입장일 것이다).


형사의 경우 대법원 판례의 입장은 분명하지 않으나, 실무는 항소취하일(항소기간이 경과했음을 전제한다)에 확정되는 것으로 본다.


1. 재심대상 사건의 판결이 이 사건 재심청구기각결정 후에 상고를 취하하여 확정되었다 하여 위 재심의 청구가 적법하게 치유되는 것도 아니다(대법원 1983. 6. 8.자 83모28 결정 참조).


2. 피고인이 징역 10년을 선고한 피고사건의 판결 및 이와 함께 치료감호를 선고한 치료감호사건의 판결에 대하여 모두 항소하였다가 원심 제1차 공판기일에 이르러 치료감호사건에 대한 항소를 취하함으로써 치료감호사건의 제1심판결은 확정되었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도10558 판결 참조).


형사 항소심의 경우 민사소송법 제267조 제1항과 같은 취지의 규정이 없어 이를 준용하는 규정도 없고, 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수(판결선고 당일의 구금일수를 포함한다)는 전부를 본형에 산입하도록 규정하고 있는데, 이는 판결선고 및 항소기간 경과 후 항소취하 전까지 미결구금일수도 본형에 산입하려는 취지로 보이는 점 등에 의하면, 실무의 입장이 타당하다.

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* 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위를 한 계속거래업자등의 방문판매등에관한법률 위반죄와 사기죄의 죄수 관계는? 실체적 경합


방판법 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 위 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르므로, 두 죄는 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조).


한편, 위 판례에서 인용하고 있는 판례는 다음과 같다.


구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항에서 규정한 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반한 자를, 제55조 제2호는 제11조 제1항 제3호에서 규정한 “가입비·판매보조물품·개인할당 판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원 등이 되고자 하는 자 또는 방문판매원 등에게 방문판매원 등이 되기 위한 조건 또는 방문판매원 등의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위”를 한 자를, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약 철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위”를 한 자를, 제54조 제1항 제1호는 제11조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위”를 한 자를 각 처벌하고 있는바, 위와 같은 각 방판법을 위반하는 행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 위 각 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 참조).


개정된 방문판매 등에 관한 법률은 제11조 제1항 제2호를 위반한 행위에 대하여 동법 제61조 제1항 제1호에서 벌칙 규정을 두고 있는바, 위와 같은 판례의 입장은 개정법 하에서도 계속 유지되고 있다고 볼 수 있다.


판례는 실체적 경합으로 보는 근거를 ① 구성요건이 다르다는 점(방판법위반행위 ≠ 사기행위, 방판법위반행위에 사기행위 포함 X), ② 보호법익이 다르다는 점(사회적 법익 vs. 개인적 법익)을 들어 설명하고 있다. 특히 보호법익과 관련하여, 방문판매 등에 관한 법률 제1조는 그 법의 목적으로 '소비자의 권익 보호' 외에도 '국민 경제의 건전한 발전'을 규정하고 있으므로, 위와 같은 판례의 입장은 수긍할 수 있다.

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2015도8169 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된 죄명 : 상습절도), 주거침입 (사) 상고기각 


◇형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우의 죄책(= 실체적 경합범)◇ 

형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.


<--> 비교 판례


2017도4044   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등   (사)   파기환송

[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위반죄와 주거침입죄의 관계]


◇상습절도범행의 수단으로 이루어진 주거침입행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위반죄에 흡수되는지(적극)◇

  특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.


☞  피고인이 주간에 주거에 침입하여 상습으로 타인의 재물을 절취하거나 재물이 없어 절취하지 못하였다는 것을 공소사실로 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위반죄와 주거침입죄로 기소된 사안에서, 위 법률 제5조의4 제6항 위반죄만 성립하고 주거침입죄는 별도로 성립하지 않는다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례 



cf. [상습법이 아닌 특가법위반(절도)(구 특가법 제5조의4 제5항)의 경우 참고 판례]


특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 참조).


--> 개정된 특가법 제5조의4 제5항에 대하여 위와 같은 죄수 관계에 대해 언급한 판례는 찾을 수 없음

다만, 아래 판례(사건명에 '주거침입'이 있어 형법 제37조 전단 경합으로 같이 기소된 것으로 보인다)에서 신법 적용을 하지 않아 위법하다는 이유로 파기하면서, 주거침입죄와의 죄수 관계에 대하여는 직권으로 위법하다고 언급하지 않고 있으므로, 개정법에서도 위와 같은 판례의 태도가 유지되는 것으로 생각할 수 있음. 


2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 위와 같이 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하면서, 그 제1호에서 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 법정형을 변경하였다. 그 취지는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에서 정한 범죄전력의 요건을 갖춘 절도 등의 누범자라 하더라도 그 절도 등의 형태와 동기가 매우 다양하므로 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보인다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17848 판결 참조).

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* 불법행위의 경우

 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위하여는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이라 할 것이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 참조).


* 하자보수에 갈음하는 손해배상청구의 경우

수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조).



* 채무불이행에 있어서의 채권자의 손해배상청구의 경우도 마찬가지일 것임(이와 관련된 간행판례는 찾을 수 없음)

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대법원 2014.7.24. 선고 2012두4616 판결

[도시관리계획무효확인등][미간행]

【판시사항】

구 환경정책기본법 제25조의2에 따라 사전환경성검토를 거쳐야 하는 행정계획이나 개발사업에 대하여 사전환경성검토를 거쳤으나 내용이 부실한 경우, 행정계획 수립이나 개발사업에 대한 허가 또는 승인 등 처분이 위법한지 여부(한정 소극)

【참조조문】

구 환경정책기본법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 개정되기 전의 것) 제25조(현행 삭제), 제25조의2(현행 삭제), 구 환경정책기본법 시행령(2008. 8. 26. 대통령령 제20975호로 개정되기 전의 것) 제7조

【전 문】

【원고, 상고인】별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 황정화)

【피고, 피상고인】강원도지사 (소송대리인 변호사 이재성)

【피고보조참가인】원하레저 주식회사

【원심판결】서울고법 2012. 1. 18. 선고 (춘천)2011누25 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 산림청장과의 협의절차 관련 상고이유에 관하여

원심은 산림청장이 그 협의과정에서 기초로 삼은 이 사건 산림조사서에 원고들 주장과 같은 하자가 있다 하더라도 이는 협의절차가 위법하게 되어 이 사건 계획결정의 취소사유가 될 수는 있어도 무효사유가 될 수는 없을 뿐만 아니라 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 산림조사서에 관한 원고들 주장의 하자는 이를 인정하기 어렵거나 일부 오류가 있다 하더라도 사소하여 이에 기초한 피고와 산림청장의 협의가 위법하다고 보기도 어렵다고 판단하였다.

관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산림청장과의 협의절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 원주지방환경청장과의 협의절차 관련 상고이유에 관하여

구 환경정책기본법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 환경정책기본법’이라 한다) 제25조 내지 제27조구 환경정책기본법 시행령(2008. 8. 26. 대통령령 제20975호로 개정되기 전의 것) 제7조 내지 제11조의 각 규정을 종합하여 보면, 구 환경정책기본법 제25조의2에 따라 사전환경성검토를 거쳐야 하는 행정계획이나 개발사업에 대하여 사전환경성검토를 거치지 아니하였는데도 행정계획을 수립하거나 개발사업에 대하여 허가 또는 승인 등을 하였다면 그 처분은 위법하다 할 것이나, 그러한 절차를 거쳤다면, 비록 그 사전환경성검토의 내용이 다소 부실하다 하더라도 그 부실의 정도가 사전환경성검토 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 사전환경성검토를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조).

원심은 이 사건 사업부지에 원고들 주장의 멸종위기 야생동·식물이 서식하고 있다거나 피고 또는 원주지방환경청장이 이러한 사실을 알면서도 사전환경성검토 협의를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 사전환경성검토의 하자를 이유로 한 원고들의 이 부분 무효 주장을 배척하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업부지에 원고들 주장의 멸종위기 야생동·식물이 일부 서식하고 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 사전환경성검토 내지 이에 기초한 이 사건 계획결정이 당연무효가 된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이 사건 계획결정이 당연무효라는 원고들 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전환경성검토 협의 절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

한편, 이 사건 승인결정 과정에서 이루어진 환경영향평가가 부실하여 이 사건 승인결정이 위법하다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 골프장운영방식 변경 관련 상고이유에 관하여

원심은 이 사건 사업부지에 설치할 골프장 운영방식에 관한 내용이 도시관리계획결정 사항이라고 인정할 수 없고, 홍천군수의 이 사건 계획변경결정에 원고들 주장과 같은 하자가 있다 하더라도 그것이 이 사건 승인결정에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시관리계획결정 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결론

상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)


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금융감독원 상속인금융거래조회서비스: https://cmpl.fss.or.kr/kr/mw/inh/main.jsp

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원판결은 피고가 국전 활판 인쇄기의 현실적 점유를 개시함에 있어 그것이 소외 김수종의 소유로 아는데 있어 무과실이었다고 인정 하였으나 즉시 취득의 요건으로서의 현실적 점유개시당시 김수종이가 소유권자가 아니라는 것을(이미 원고에게 매도 담보로 제공하고 대리 점유에 의한 점유의 이전이 있은 이상) 아지 못하는데 있어 과실이 없었다는 것은 피고가 입증 하여야 할 사항인 바 일건 기록에 비추어 피고의 입증이 충분치 못함에도 불구하고 피고에게 과실이 없었다고 인정한 원판결에는 채증 법칙의 위배가 있다고 인정할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.

<(출처 : 대법원 1962.03.22. 선고 4294민상1174 판결[물품인도] > 종합법률정보 판례)


민법 제330조제343조제249조에 의하면 동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적 동산을 취득하여야 하고 그 취득자의 선의 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다 고 할 것인바( 당원 1959.8.27. 선고 4291민상678 판결1960.2.25. 선고 4291민상804 판결,1962.3.22. 선고 4294민상1174,1175 판결 참조), 기록에 의하여 검토하면 피고가 소외 김천기로부터 이 사건 석물을 인도받은 경위에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증인 박동식, 신 용암의 각증언 외의 피고가 이를 평온, 공연히 인수받았다는 증거가 없고(원심이 채택한 증인 조단호의 증언에 의하면 피고가 위 소외인의 도망 후에 무단히 자의적으로 옮긴 사실을 엿볼 수 있다), 또 피고의 무과실에 대한 입증이 없으므로 같은 견해 아래 피고의 질권 선의취득에 대한 주장을 배척한 원심의 조치는 타당하고 거기에 질권의 선의취득에 대한 법리오해의 위법이 없어 논지 이유없다(80다2910).


원심은 원고가 소외 1에게 그 판시 별지 제1목록 기계에 관하여는 1990. 12. 24. 대금 80,002,350원을 1991. 2. 1.부터 24개월간 분할하여 지급받기로 하고, 별지 제2목록 기계에 관하여는 1992. 3. 15. 대금 59,950,000원을 1992. 4. 28.부터 12개월간 분할하여 지급받기로 하되, 그 대금완납시까지 그 각 소유권을 원고에게 유보하기로 하여 매도하였으나 위 소외 1이 위 각 기계대금을 완납하지 아니한채 1993. 6. 10. 소외 2에게 원고에 대한 위 할부대금이 완납되지 아니한 사정을 알리고 위 각 기계를 대금 50,000,000원에 매도한 뒤, 같은 달 14.경 위 소외 2의 창원공장으로 이전한 사실, 위 소외 2는 인도받은 당일 다시 소외 3에게 그 전매를 의뢰하여 그 매수인을 물색하던 중 원고가 1993. 7. 1. 소외 1과 소외 2를 상대로 한 이 사건 기계에 대한 처분금지 및 점유이전금지가처분결정을 받아 그 집행을 하려 하자 소외 소외 4에게 대금 57,500,000원에 매도하고, 소외 4가 다시 이를 피고에게 대금 64,000,000원에 매도하였는데, 이 사건 기계는 1993. 7. 3. 소외 4가 거주하는 서울로 이전되어 소외 4가 점유하다가 원고가 위 소외 4에게 이 사건 기계가 원고의 소유임을 이유로 그 반환을 요구하자 위 소외 4는 같은 달 7. 이를 다시 피고에게 그 점유를 이전하였고, 위 각 전매과정에서 매매대금은 전부 현금으로 수수되었으며, 특히 피고는 이 사건 기계를 확인하지도 아니한 채 이를 매수하고는 그 인도를 받기 전인 같은 달 4. 그 대금 중 40,000,000원을 위 소외 4를 대신하여 위 소외 2에게 지급한 사실 및 이 사건 기계들과 같은 고가의 대형 공작기계들은 통상 제조판매회사에 소유권이 유보된 채 할부형식으로 판매되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 이러한 이 사건 기계의 가액과 매매의 경위 및 그 시간적 간격, 매매당사자 사이의 관계, 대금지급 및 점유이전관계 등에 비추어 볼 때 위 소외 2, 3, 피고로서는 위 소외 1에게 이 사건 공작기계에 대한 처분권이 없음을 알지 못한 데 관실이 없다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 그 설시에 있어서 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 선의취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.(출처 : 대법원 1995.11.14. 선고 95다20416 판결[동산인도] > 종합법률정보 판례)


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제강회사가 제품생산에 필요하여 반입하는 원자재를 일정기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 소위 집합물양도담보권설정계약에 있어서는 목적 동산의 종류와 수량의 범위가 지정되고 그 소재 장소가 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 담보권의 설정이 가능하다고 보아야 할 것이고 그러한 경우 양도담보권자는 담보권설정계약당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의하여 그 점유를 취득하면 제3자에 대하여 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이고 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그때 마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

(출처 : 대법원 1988.10.25. 선고 85누941 판결[법인세등부과처분취소] > 종합법률정보 판례)
재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 그 목적동산을 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수만 있으면 그 집합물 전체를 하나의 재산권으로 하는 담보권의 설정이 가능하다 할 것이므로 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것이고 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 담보권설정계약당시 존재하는 집합물을 점유개정의 방법으로 그 점유를 취득하면 그후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하여야 하는 것은 아니라 할 것이다
양도담보계약서에 기재된 수량은 단순히 위 계약당시 위 양만장 내에 보관되고 있던 뱀장어 등의 수를 개략적으로 표시한 것에 불과하고 오히려 당사자는 위 양만장 내의 뱀장어 등 어류전부를 그 목적으로 하였다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다고 할 것이다.

목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다. ...... 선남농장 내에 사육 중인 돼지 전부를 그 목적물로 특정하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, ......

주식회사 광성조선이 이 사건 각 선박을 건조하기 위하여 취득한 원심판결 별지 1 목록 순번 1, 2번 기재 후판(이하 ‘이 사건 후판’이라 한다)은 이 사건 제1, 2양도담보계약의 목적물로서, 원고들은 점유개정의 방법으로 피고에 우선하여 이 사건 후판에 대한 양도담보권을 취득하였다고 판단하였다.

진세조선 주식회사가 이 사건 선수금계좌에서 인출한 돈으로 원심판결 첨부 별지 목록 기재 동산을 취득하였다고 볼 수 없고, 가사 원고가 관리하던 이 사건 선수금계좌에서 인출된 돈으로 진세조선 주식회사가 위 동산을 취득하였다고 하더라도, 단순히 구매자금의 출처에 의하여 이 사건 양도담보계약의 목적물을 특정할 수는 없다......


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공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다.


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대법원 2009.8.20. 선고 2009도3452 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)][공2009하,1589]

【판시사항】

[1] 다가구용 단독주택이나 공동주택 내부에 있는 공용 계단과 복도가 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극)

 

[2] 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는, 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.

 

[2] 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 한다는 이유로, 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.

 

【참조조문】

[1] 형법 제319조 제1항 [2] 형법 제319조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결(공1983, 677)
대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결(공2001상, 1303)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】검사

【원심판결】서울서부지법 2009. 4. 9. 선고 2009노92 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가스배관을 타고 올라감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 공소외인의 법정진술이 신빙성이 없다고 배척한 것이 아니라 오히려 위 공소외인의 법정진술이 수사기관에서의 진술보다 신빙성이 있다고 본 다음, 위 공소외인의 법정진술에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 위층 창문으로 올라갔다’는 공소사실 부분을 인정할 수 없다고 판단하여 위 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 공판중심주의·직접심리주의 등을 위반한 위법이 없다.

2. 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여

주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결 등 참조), 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 공동주택의 내부에 있는 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다고 보아야 한다.

이 사건 공소사실 중 위 주거침입 부분의 요지는 피고인이 공범과 함께 피해자가 살고 있는 빌라(다가구용 단독주택)의 대문을 열고 들어가 계단으로 위 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려옴으로써 피해자의 주거에 침입하였다는 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위 빌라의 시정되지 않은 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라가서 그곳의 문을 두드려 본 후 다시 1층으로 내려온 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위만으로는 피고인이 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였다거나 주거의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없어서 주거침입의 실행의 착수가 없다는 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 다가구용 단독주택인 위 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어간 이상 피해자의 주거에 들어간 것이고, 이와 같이 위 빌라의 대문 안으로 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다가구용 단독주택 대문 내부에 있는 공용 계단이 주거에 해당하지 않는다고 속단한 나머지 그곳에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것인가 여부를 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 조치에는 주거침입죄에 있어서 주거의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

따라서 위 부분과 단일죄의 관계에 있는 이 사건 주거침입의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

(출처 : 대법원 2009.08.20. 선고 2009도3452 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)] > 종합법률정보 판례)

 

2008도1464(아파트 초인종을 누른 행위만으로는 주거침입죄의 실행의 착수 아님)

2006도2824(다세대주택 출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 실행의 착수에 해당)

 

위 판례들은 검사의 공소사실 특정을 전제로 하여 주거침입죄의 '객체'보다는 '실행의 착수시기'에 중점을 둔 것들로서, 검토사건(2009도3452)과 직접적인 판례 저촉의 문제는 발생하지 않는 것으로 볼 수 있다. 즉, 검사가 대상판결의 경우처럼 '공용부분인 복도나 계단'을 주거침입의 객체로 기소하지 아니하고, '전용부분인 방실'만을 주거침입의 객체로 기소하였기 때문에 이루어진 판단으로 볼 여지가 있기 때문이다.[각주:1]

  1. 서경환, "공동주택 안의 공용 계단ㆍ복도와 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'", 대법원판례해설 82호(2009 하반기), 753-754면 참조. [본문으로]
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