The note of Legendre

침해부당이득

91다11889

원고 토지 소유자(629의 29)

피고 대구직할시 남구

부당이득반환청구

1. (1) 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용외는 도로로 사용되고 있는 경우일 것

(2) 토지를 소유하게 된 경우나 보유 기간

(3) 나머지 토지들을 준할하여 매도한 경위와 그 규모

(4) 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상

(5) 인근의 다른 토지들과의 관계

(6) 주위 환경 등 여러 가지 사정

(7) 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용 수익을 의하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 97다27114

2. (1) 가능하다.

(2) 공시방법 

토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.

(출처 : 대법원 1998.05.08. 선고 97다52844 판결[토지사용료] > 종합법률정보 판례)

(3) 행사할 수 없다.

토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

(출처 : 대법원 1998.05.08. 선고 97다52844 판결[토지사용료] > 종합법률정보 판례)

3. (1) 독립적이다. 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하는 것이 허용된다.

종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2001.04.13. 선고 2001다8493 판결[건물등철거] > 종합법률정보 판례) 2009다228은 물권적 청구권과는 무관하다고 표현하고 있다.

94다41430

원고 소외 망 1(채무자)의 상속인

피고 채권자

부당이득반환청구

1. 확정판결에 법률상 원인으로서의 지위를 부여하는 것(민사소송법 제216조, 제218조), 기판력이 존재하면 법률상 원인의 존재가 인정되어 부당이득반환청구가 부정된다.

2. (1) 다른 구제수단

소재불명이라고 기망하여 공시송달명령을 받은 경우(재심, 민사소송법 제451조 제1항 11호) 79다1528

허위의 주소로 송달케 한 경우(판결정본의 송달은 부적법 무효이므로 상소, 사위판결에 항소하지 않고 말소등기청구를 허용한 판례 75다634) 

타인의 성명을 모용한 경우(피고를 참칭대표자로 한 경우 재심 사유 3호 92다47632)

(2) 집행단계에서의 구제수단

확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.

(출처 : 대법원 2001.11.13. 선고 99다32899 판결[청구이의] > 종합법률정보 판례)

(3) 불법행위로 인한 손해배상청구

......위와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 또 망인은 그로 인하여 이 사건 피전부채권인 금 566,933,699원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 피고는 망인의 재산상속인들인 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고......

(출처 : 대법원 2001.11.13. 선고 99다32899 판결[청구이의] > 종합법률정보 판례)

99다26948

원고 채권자(2순위 채권 30,000,000원)

피고 채권자(2순위 채권 182,450,000원)

피고 보조참가인 '채권자 겸 피고의 채권자'(2순위 채권 200,000,000원)

부당이득반환청구

1. (1) 영향 없다. (2) 아니다. (3) 실효의 원칙은 소송법상 권리에도 적용될 수 있다.

확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고......

(출처 : 대법원 2001.03.13. 선고 99다26948 판결[부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

2. 배당 절차는 실체법상 권리를 확정하지 아니하므로 피고의 채권 취득은 법률상 원인이 없는 것이다.

3. 배당을 받아야 하지만 배당 받지 못한 부분의 '채권'만큼 손실을 입는다. 따라서 원고에게는 부당이득반환청구권이 인정된다.

행정법관계

1. 신고 : 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생 97도3121

수리를 요하는 신고 : 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 함 2010두14594

등록 : 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합한 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다. 92누13998

불허 행위는 형벌의 대상이나 미등록 영업은 과태료의 대상, 등록 사항은 신고와 다르게 열람할 수 있다. 

허가 : 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당 97누4289

2. 행정절차법상의 신고 : 법령등애서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 행위

- 요건 -

1) 신고서 기재사항에 흠이 없을 것

2) 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것

3) 기타 법령의 형식상 요건에 적합할 것

3. 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적불안을 해소한다음... 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다. 2008두167

1. 신청권이 공권의 지위에 있다면 무하자재량행사청구권으로서 적용될 수 있을 듯

2. 재량행위로서 한 거부처분에 사법심사의 기회를 확대 2000두7735 및 변경 전 판례

3. 손해배상청구소송에서는 재량의 행사나 권한의 불행사가 현저하게 불합리하여 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하다고 인정되어야 한다. 2003다49009

항고소송에서는 소익과 관련된다. 

4. 2000두7735는 교육부장관이 시달한 인사관리지침, 대학 자체 규정 등에서 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국공립대학의 조교수는 재임용 여부에 관하여 ...... 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 하였다.

1. 기본관계와 경영수행관계로 나누어 전자에 대해 사법심사를 할 수 있다는 이론

2. 특별한 행정목적을 달성하기 위한 법관계를 설명하기 어렵다.

행정법

1. 국가의 경제활동규모가 매우 큰 경우 공법적 규율이 적합할 듯

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률

1) 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부너 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체인지 여부

2) 사경제 주체로서 하는 사법상의 행위인지

3) 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분인지

2. 병합, 이송 행정소송법 제10조

경계가 불분명하여 현실적으로 불가능할 듯

3. 변론주의와 직권탐지주의 

공법관계는 사정판결이 가능

4. 법령에 의하여 행정권한이 위임 또는 위탁된 것으로 보아 입찰참가자격제한조치를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있다.

5. 일반재산인지 행정재산인지 여부 

행정재산은 원칙적으로 처분이 금지됨

1. 정부의 행위가 아니라서 통치행위에 해당 안 됨

청구권이 불성립한지가 먼저 적용, 청구인적격이 적법요건이므로

2. 다른 곳의 간섭을 받게 되면 사법심사를 포기할 수 있게 되기 때문

절차적으로 정당한지 부분은 사법부 자신만이 확인할 수 있는 듯

3. 법원에 의해 정책결정이 좌우되는 것은 바람직하지 않음, 정치적 책임을 지는 국민의 대의기관이 결정하는 것이 바람직

4. 타당하다. 절차법적 정당성을 검토할 수 있는 행위

법치행정

1. 개별적 법률유보조항에 근거해도 된다. 급부행정의 철회라면 침익행정이면서 기본권을 제한하지 않는다. 중요사항은 국회가 결정해야 한다.

2. 비슷하게 증요하다. 급부행정이고 수시로 변화될 것이 예상됨

3. 한정된다. 기능으로 하지 않는다. 증가하더라도 행정권한의 위임 또는 위탁이 아니면 상관 없다. 자치법적 사항이라면 가능하고 타당하다.

1. 적법 유효하다고 달라질 것이다. 추상적 규범통제의 근거가 부족하다. 

2. 이원론적 구성

3. 특별관계

1. 불법의 평등은 인정되지 않는다. 차이가 없다.

2. 불법의 평등이 신뢰보호원칙으로 구제될 수 있다.

공적 견해표명이 없다면 평등원칙을 주장하는 것이 유리하다.

3. 달리 적용된다. 수익적 행정행위에는 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

1. 공익과 사익의 비교 형량

2. 보호가치 있는 신뢰인지 여부

다수의견은 시행령 개정 후 즉시 시행하는 것이 시험준비에 차질을 준다고 보지만 반대의견은 합격기준이 언제든지 변경될 수 있다고 보고 있다.

3. 불필요한 낭비 방지, 법적구속력을 인정하면 미처 고려하지 못한 공익을 침해할 수 있다. 신뢰보호 원칙은 공익과 사익을 비교형량한다.

4. 공적견해표명, 신뢰의 보호 가치, 공사익 형량 순

동시에 판단하기도 한다.

5. 신뢰의 보호 가치가 없기 때문

공익의 우위가 인정되는 것이라서 그런 듯

6. 신뢰의 보호가치가 있을 수도 있어서, 신뢰에 기한 조치를 한 자로 보호되는 자의 범위가 제한된다.

1. 적합성, 필요성, 싱당성 원칙으로 나누어 객관성을 높인다. 선례를 따라 예측 가능성을 높이면, 이익 교령의 원칙과 충돌되는 측면이 있다.

2. 볼 수 있다. 재량준칙의 법적 효력을 부정한다.

3. 법원에 의한 행정 견제

긍정적 측면 : 기본권 침해를 시정

부정적 측면 : 대의 민주주의에 대한 간섭

기본권 제한의 경우에만 비례원칙 심사를 한다면 부정적 측면을 줄일 수 있다.

4. 행정처분 - 이익교량

행정입법 - 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성

행정계획 - 광범위한 형성의 자유 - 이익 형량의 정당성, 객관성

5. 비례원칙의 적극적 적용과 관련

1. 원심 : 원고에게 기대되는 개발이익

대법원 : 건축하는 건물이 교통체증을 일으키리라고 보이지 않음

2. 원고에게 보상금 미지급하고 기부채납 받으려 하는 점

(1) 원인적 관련성 (2) 목적적 관련성

3. 부관의 하자가 중대명백한지 판단하는 기준

원인적 관련성의 근거가 될 수 있다

행정권 행사와 아무런 관련이 없으면 무효이다

4. 공익 및 제3자 이익 보호, 법령에 위반하지 않는 한 존중해야 한다.

1. 다수결에서의 소수자 보호

2. 본질상 같으나 형벌법령과 조세법령은 불소급원칙이 더 엄격하게 적용되어야 한다. 형벌불소급 원칙도 신뢰보호를 근거로 한다.

3. 개정 후 18세가 되는 자에게 적용하므로 부잔정소급효

사업 개시 당시 구 하수도법이 시행되고 있었음

주관적 이해관계에 따른 사실적 기대를 보호하지 않음

계속된 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 밥략적용까지 제한되지는 않음

4. 사실의 기성화 차이의 문제로 볼 수 있다.

5. 기득권 보호 기능

6. 불리한 경우 더 엄격하게 적용될 수 있다.

1. 침해한다.

2. 처분에 불가쟁력이 발생하면 무효확인소송이 기각된다.

3. 순기능 : 위헌법률에 따라 부담금을 납부한 사람들을 전부 구제할 수 있다.

역기능 : 법적안정성을 해칠 우려가 있다.