The note of Legendre

2015년도 제1차 28. ③

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 묵호국민학교 1학년 4반의 담임교사인 소외 임명자가 그 판시와 같이 주임교사협의회에 참석차 자율학습을 시키고 교실을 떠난 사이에 가해자인 소외 1이 그 판시와 같은 공격행위로 피해자인 원고 1을 밀어 쓰러뜨리어 좌측 눈을 부상케 함으로써 실명상태에 이르게 한 사실을 확정한 후, 소외 1은 당시 7세 1개월 남짓되는 미성년자로서 책임무능력자이므로 담임교사인 위 임명자는 소외 1의 학교생활에 대한 법정감호의무자의 대리감독자라고 할 것이니 피고 명주군은 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자로서 위 임명자의 사무집행 중 발생한 위 가해행위에 대하여 손해배상의 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 임명자가 담임교사로서의 대리감독의무를 해태한 바 없으며 피고 명주군도 그 감독하에 있는 위 임명자의 사무감독에 상당한 주의를 다하였으므로 손해배상책임이 없다는 피고 명주군의 면책주장을 증거 없다 하여 배척하고 있다.

(2) 그러나 민법 제755조 제 2 항에 규정된 책임무능력자에 대한 대리감독자의 책임은 대리감독자 스스로의 위법행위에 대한 책임이 아니라 책임무능력자의 가해행위의 결과에 대한 책임이므로(다만, 감독의무 해태가 없음을 입증함으로써 그 책임을 면할 수 있는 점에서 완전한 무과실책임이 아니고 이른바 중간책임의 성질을 띤 것이라고 하겠다), 책임무능력자의 대리감독자에게 위 법조의 규정에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자에게 당연히 민법 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다고 보아야 할 것이다 .

(3) 그런데 이 사건에서 원심은 책임무능력자의 대리감독자인 소외 임명자에게 감독의무 해태가 없었다는 피고 명주군의 면책주장을 배척만 하였을 뿐 위 임명자의 감독상 행위가 과연 불법행위의 일반요건을 총족하는지의 여부를 심리 확정함이 없이 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자인 피고 명주군에 대하여 바로 민법 제756조의 사용자책임을 인정하고 있으니, 이 점에서 원심판결 중 피고 명주군 패소부분은 심리미진과 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것으로서 파기를 면치 못한다.

다만 대의민주주의에서 정당의 가장 본질적인 존재의 의의는 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것이라고 할 수 있는바, 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사가 없거나 국민의 정치적 의사를 집약·결집하여 국가에 매개할 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성은 인정될 수 있다. 그리고 국회의원선거에서의 의석 확보 여부 및 득표율은 정당이 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사와 역량을 갖추었는지를 가늠할 수 있는 하나의 표지가 되므로, 국회의원선거에서 원내 진출 및 일정 수준의 득표에 실패한 정당에 대해 등록을 취소하는 것은 이러한 입법목적 달성에 유효한 수단이 될 수 있다. 따라서 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다고 할 것이다.

......(다) 정당등록취소조항은 단 한 번의 국회의원선거에서 부진한 결과를 얻었다는 이유만으로 즉시 정당등록을 취소하는바, 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패할 경우 정당등록이 취소될 수밖에 없는 불합리한 결과를 초래한다. 또한 신생·군소정당의 경우 등록취소에 대한 우려로 국회의원선거에의 참여 자체를 포기함으로써 국민의 정치적 의사형성에 지속적으로 참여하고자 하는 의사를 객관적으로 표명하고 자신의 존재와 정책을 효과적으로 알릴 기회를 상실하게 될 수도 있다. 그 결과 정당등록취소조항은 신생·군소정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사를 가지고 계속적으로 정당활동을 수행하는 과정에서 국민의 지지를 획득하여 보다 굳건한 정당으로 성장할 수 있는 기회를 박탈함으로써, 소수의견의 정치적 결집을 봉쇄하고 정치적 다양성과 정치과정의 개방성을 훼손할 수 있다. 이와 같이 정당등록취소조항이 헌법 제8조 제1항 후단에서 제도적으로 보장된 복수정당제를 훼손하고 정당제 민주주의의 발전에 걸림돌이 될 여지를 만들어 주는 것은, 위 조항이 입법목적의 실현을 위하여 필요한 범위를 벗어나는 과도한 제한을 가하고 있음으로 인한 결과이다.

(라) 입법을 통하여 달성하려는 공익은 기본권 제한의 정도와 비례관계를 유지하여야 한다. 정당등록취소조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 배제함으로써 정당제 민주주의를 발전시키기 위한 것이라고 보더라도, 앞에서 본 바와 같이 위 조항이 그러한 공익의 실현에 기여하는 효과는 불분명한 반면, 위 조항으로 인해 침해되는 정당설립의 자유의 공익적 가치는 매우 크다 할 것이므로, 위 조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과는 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다.

(마) 따라서 정당등록취소조항이 단 한 번의 국회의원선거에서 의석을 얻지 못하고 일정 수준의 득표를 하지 못하였다는 이유로 정당의 등록을 취소하는 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족시키지 못한다.

(3) 소결

이와 같이 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정될 수 있지만 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 않으므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.