1. 입찰방해죄가 성립되는 것으로 본 판결

 - 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 경우: 67도1195, 71도519, 74도717, 87도2646, 91도1961, 94도2142

 - 순번제로 단독응찰하고 일부 회사들이 들러리를 서는 방식: 91도1961

 - 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 담합협정: 94도600

  * 누구라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사 설립하기로 합의: 2004도2581

 - 특정 업체로 담합한 후 그보다 더 저가로 입찰: 2010도4940

 - 일부 입찰참가자들 사이의 담합: 2008도11361, 2005도8498

  

 

대법원 1971.4.30. 선고 71도519 판결

[사기등][집19(1)형,163]

【판시사항】

경매 또는 입찰방해죄에 있어서 "공정을 해하는 행위"에 대한 해석.

 

나. 입찰에 있어서 가장 경쟁자의 조작행위가 유찰방지를 위한 수단에 지나지 아니한 경우에도 입찰방해죄가 성립하는지의 여부.

 

【판결요지】

이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.

 

【참조조문】

형법 제315조

【참조판례】

1967.12.29. 선고 67도1195

【전 문】

【피고인, 상고인】피고인

【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 2. 19. 선고 70노323 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

변호인의 상고이유에 대한 판단,

원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 입찰방해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는바 형법 제315조에 정한 경매 또는 입찰의 방해에 관한 죄는 소위 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 또 그 공정을 해하는 행위에는 경매나 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경매 또는 입찰의 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되어 있는 것이라고 할것이므로( 대법원 1967.12.29. 선고 67도1195 판결 참조) 원판결이 인정한 피고인의 위 가장 경쟁자의 조작행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 지나지 않는 것으로서 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자인 공소외인에게 부당한 이익을 얻게 하는것이 아니었고, 그 낙찰가격도 천안세무서의 사정 가격보다 높은 가격이었다 할지라도 실질적으로는 공소외인의 단독입찰을 경쟁입찰인것 같이 가장하여 그 입찰 가격으로서 공소외인에게 낙찰되게 한점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것( 예산회계법시행령 제96조 참조) 이어서 입찰의 공정을 해하였다고 할 것이고 원심이 동일 견해에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 입찰방해죄를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

(출처 : 대법원 1971.04.30. 선고 71도519 판결[사기등] > 종합법률정보 판례)

 

경쟁입찰은 2인이상의 유효한 입찰로써 성립한다. 다만, 제99조 또는 제100조의 규정에 의하여 희망수량에 의한 일반경쟁입찰에 부칠 때에는 3인이상의 유효한 입찰로써 성립한다. 

 

2. 입찰방해죄가 성립되지 않는 것으로 본 판결

 - 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁 방지: 4292형상96, 65도1116, 70도2241

 - 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우(담합 제의를 실질적 입찰참가자들이 받아들이지 않은 경우): 81도824

 - 담합을 이루거나, 위계 또는 위력으로 담합과 같은 결과를 얻어내거나, 다른 입찰자의 응찰 내지 투찰행위를 저지하지 못한 경우: 2002도3924

 

 

대법원 1971.4.20. 선고 70도2241 판결

[입찰방해등][집19(1)형,152]

【판시사항】

주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.

 

【판결요지】

주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.

 

【참조조문】

형법 제315조

【참조판례】

1969.7.22 선고 65도1166

【전 문】

【피고인, 상고인】피고인 1외 3인

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 11. 선고 69노2084 판결

【주 문】

원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기한다.

사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 조대봉의 상고를 기각한다.

【이 유】

피고인 조수형, 송유도, 이도선의 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 송유도는 이 사건 입찰에 응하기에 앞서 부산시 동구 범일동 소재 보림 다방에서 피고인 이도선의 주선아래 유일한 경쟁자인 피고인 조수형과 회동하여 피고인 조수형의 요청에 따라 그로부터 도합 30만원 중 고날 15만원을 교부 받고 같은해 1. 13. 나머지 15만원을 교부 받기로 하고 입찰을 양도 하기로 하여 미리 낙찰자와 낙찰가격을 담합한 다음 형식상 경쟁자로서 입찰에 참가하여 피고인 조수형은 입찰 액 5,614,100원 피고인 송유도는 5,693,500원으로 응찰하여 철도국 입찰예정 가격 5,874,700원 범위 내에서 최저가격 입찰자인 피고인 조수형에게 낙찰케 하였다는 사실을 인정하고 이 사실을 실질적으로 피고인 조수형의 단독 입찰을 경쟁입찰인 듯이 가장 함으로써 그 입찰 가격에 낙찰 하도록 조작 하였다고 판시하여 입찰의 본질인 경쟁방법을 해 하였다고 인정 하였다.

그러나 원심이 인정한 사실 자체로 보아 피고인 2의 응찰행위는 본인의 의사이고 가장 경쟁자를 꾸며, 그 입찰에 소요되는 서류를 허위로 작성한 것이라고 보여지지 아니하므로 이 사건 입찰이 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것임이 기록에 의하여 분명한 이상, 피고인 1, 2, 3의 담합의 목적이 세탁물 단가 가격을 올려 주문자의 이익을 해하려는 것이 아니고, 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려고 함에 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에 담합자끼리 금품의 수수가 있었다고 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다고 할 것이니 ( 대법원 1969.7.22. 선고 65도1166 판결 참조), 원심은 필경 인정사실에 대하여 법률적 평가를 잘못한 것이 아니면, 입찰방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다.

피고인 조대봉의 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심에서 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 판시 범죄사실을 인정 할 수 있고 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으며, 이사건 세탁물 단가 입찰 공고에 있어서 채택 방법은 입찰 단가를 수량에 의한 합계액이 최저인자, 단 채택된 자로서 규격별 단가가 당국예정 단가를 초과하는 부분에 대하여는 당국예정 단가로 인하 채택한다고 되어 있음이 기록에 의하여 분명한 이상 피고인의 소위가 업무상 배임에 해당 한다는 판단에 위법이 없고 양형부당의 논지는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채택될 수 없다.

그러므로 원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고인 조대봉의 상고를 기각 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

(출처 : 대법원 1971.04.20. 선고 70도2241 판결[입찰방해등] > 종합법률정보 판례) 

 

근래에는 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것 같이 가장하였다면 그 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다고 하여 대부분의 담합행위에 대하여 입찰방해죄의 성립을 인정하고 있는 것으로 보인다.[각주:1]

  1. 김영천, "입찰에서의 담합행위와 입찰방해죄의 성부", 대법원판례해설 제37호(2001 상반기)(2001.12), 405-406면 참조. [본문으로]
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2015년도 제1차 28. 

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 묵호국민학교 1학년 4반의 담임교사인 소외 임명자가 그 판시와 같이 주임교사협의회에 참석차 자율학습을 시키고 교실을 떠난 사이에 가해자인 소외 1이 그 판시와 같은 공격행위로 피해자인 원고 1을 밀어 쓰러뜨리어 좌측 눈을 부상케 함으로써 실명상태에 이르게 한 사실을 확정한 후, 소외 1은 당시 7세 1개월 남짓되는 미성년자로서 책임무능력자이므로 담임교사인 위 임명자는 소외 1의 학교생활에 대한 법정감호의무자의 대리감독자라고 할 것이니 피고 명주군은 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자로서 위 임명자의 사무집행 중 발생한 위 가해행위에 대하여 손해배상의 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 임명자가 담임교사로서의 대리감독의무를 해태한 바 없으며 피고 명주군도 그 감독하에 있는 위 임명자의 사무감독에 상당한 주의를 다하였으므로 손해배상책임이 없다는 피고 명주군의 면책주장을 증거 없다 하여 배척하고 있다.

(2) 그러나 민법 제755조 제 2 항에 규정된 책임무능력자에 대한 대리감독자의 책임은 대리감독자 스스로의 위법행위에 대한 책임이 아니라 책임무능력자의 가해행위의 결과에 대한 책임이므로(다만, 감독의무 해태가 없음을 입증함으로써 그 책임을 면할 수 있는 점에서 완전한 무과실책임이 아니고 이른바 중간책임의 성질을 띤 것이라고 하겠다), 책임무능력자의 대리감독자에게 위 법조의 규정에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자에게 당연히 민법 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다고 보아야 할 것이다 .

(3) 그런데 이 사건에서 원심은 책임무능력자의 대리감독자인 소외 임명자에게 감독의무 해태가 없었다는 피고 명주군의 면책주장을 배척만 하였을 뿐 위 임명자의 감독상 행위가 과연 불법행위의 일반요건을 총족하는지의 여부를 심리 확정함이 없이 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자인 피고 명주군에 대하여 바로 민법 제756조의 사용자책임을 인정하고 있으니, 이 점에서 원심판결 중 피고 명주군 패소부분은 심리미진과 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것으로서 파기를 면치 못한다.


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[헌법재판소 2014. 1. 28. 결정 2012헌마431]  2015년도 제1차, 1. 

다만 대의민주주의에서 정당의 가장 본질적인 존재의 의의는 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것이라고 할 수 있는바, 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사가 없거나 국민의 정치적 의사를 집약·결집하여 국가에 매개할 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성은 인정될 수 있다. 그리고 국회의원선거에서의 의석 확보 여부 및 득표율은 정당이 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사와 역량을 갖추었는지를 가늠할 수 있는 하나의 표지가 되므로, 국회의원선거에서 원내 진출 및 일정 수준의 득표에 실패한 정당에 대해 등록을 취소하는 것은 이러한 입법목적 달성에 유효한 수단이 될 수 있다. 따라서 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다고 할 것이다.


......(다) 정당등록취소조항은 단 한 번의 국회의원선거에서 부진한 결과를 얻었다는 이유만으로 즉시 정당등록을 취소하는바, 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패할 경우 정당등록이 취소될 수밖에 없는 불합리한 결과를 초래한다. 또한 신생·군소정당의 경우 등록취소에 대한 우려로 국회의원선거에의 참여 자체를 포기함으로써 국민의 정치적 의사형성에 지속적으로 참여하고자 하는 의사를 객관적으로 표명하고 자신의 존재와 정책을 효과적으로 알릴 기회를 상실하게 될 수도 있다. 그 결과 정당등록취소조항은 신생·군소정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여할 진지한 의사를 가지고 계속적으로 정당활동을 수행하는 과정에서 국민의 지지를 획득하여 보다 굳건한 정당으로 성장할 수 있는 기회를 박탈함으로써, 소수의견의 정치적 결집을 봉쇄하고 정치적 다양성과 정치과정의 개방성을 훼손할 수 있다. 이와 같이 정당등록취소조항이 헌법 제8조 제1항 후단에서 제도적으로 보장된 복수정당제를 훼손하고 정당제 민주주의의 발전에 걸림돌이 될 여지를 만들어 주는 것은, 위 조항이 입법목적의 실현을 위하여 필요한 범위를 벗어나는 과도한 제한을 가하고 있음으로 인한 결과이다.


(라) 입법을 통하여 달성하려는 공익은 기본권 제한의 정도와 비례관계를 유지하여야 한다. 정당등록취소조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 배제함으로써 정당제 민주주의를 발전시키기 위한 것이라고 보더라도, 앞에서 본 바와 같이 위 조항이 그러한 공익의 실현에 기여하는 효과는 불분명한 반면, 위 조항으로 인해 침해되는 정당설립의 자유의 공익적 가치는 매우 크다 할 것이므로, 위 조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과는 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다.


(마) 따라서 정당등록취소조항이 단 한 번의 국회의원선거에서 의석을 얻지 못하고 일정 수준의 득표를 하지 못하였다는 이유로 정당의 등록을 취소하는 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족시키지 못한다.


(3) 소결

이와 같이 정당등록취소조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정될 수 있지만 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 않으므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.


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대법원 2013.8.22. 선고 2012도7446 판결

[폐기물관리법위반][미간행]

【판시사항】

일시적 또는 일회적으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 시설 등이 구 폐기물관리법 시행령 제2조 제9호에서 정한 ‘일련의 공사 또는 작업으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장’에 해당하는지 여부(적극) 및 위 규정에서 ‘일련의 작업’의 의미

【참조조문】

구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호제3호제18조 제1항제65조 제2호구 폐기물관리법 시행령(2013. 5. 28. 대통령령 제24543호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호제8호제9호

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 외 1인

【상 고 인】검사

【변 호 인】변호사 문성윤

【원심판결】제주지법 2012. 5. 31. 선고 2011노598 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 그 법의 적용대상인 ‘폐기물’은 쓰레기 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미하고, ‘사업장폐기물’은 대기환경보전법 등 법률에 따라 배출시설을 설치·운영하는 사업장이나 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장’에서 발생하는 폐기물을 말한다(법 제2조 제1호제3호). 그리고 법의 위임규정에 따라 그 시행령(2013. 5. 28. 대통령령 제24543호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조는 사업장폐기물을 발생시키는 ‘사업장’을 규정하고 있는데, 그 대부분은 폐수종말처리시설, 공공하수처리시설, 분뇨처리시설, 폐기물처리시설 등 폐기물의 배출이 당연히 예정되어 있는 사업장이고(제1호 내지 제6호), 그처럼 본래의 기능이 폐기물배출시설이 아닌 사업장으로는, 1일 평균 300㎏ 이상의 폐기물을 배출하는 사업장(제7호), 착공 때부터 마칠 때까지 5t 이상의 폐기물을 배출하는 건설사업장(제8호)이 있고, 마지막으로 ‘일련의 공사(제8호에 따른 건설공사 제외) 또는 작업으로 폐기물을 5t(공사를 착공하거나 작업을 시작할 때부터 마칠 때까지 발생하는 폐기물의 양을 말한다) 이상 배출하는 사업장’(제9호)이 규정되어 있다.

위와 같은 법령 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보면, 폐기물배출 사업장을 규정한 시행령 제2조 중 제9호는 폐기물을 지속적으로 배출하는 제7호의 사업장이나 건설공사 폐기물을 배출하는 제8호의 사업장 이외에 일시적 또는 일회적으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 시설 등을 포괄적으로 규율하기 위한 규정이라 할 것이므로, 그 시설의 성격상 본래부터 폐기물을 발생시키는 사업장이 아니라도 이에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 위 규정에서 말하는 ‘일련의 작업’ 역시 전체적으로 서로 관련된 목적과 계획 아래 행하여지는 업무수행 과정 등 사실적 행위를 모두 포함하는 의미라고 할 것이어서, 그 형태나 내용에 아무런 제한이 없고 다만 규정 자체의 문언상 건축 등으로 인한 ‘공사’만이 제외될 뿐이라고 할 것이다.

2. 원심은 ○○농협 또는 그 저온저장고가 시행령 제2조 각 호가 정하는 사업장 중 어디에 해당하는지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없고, 이 사건 썩은 무는 임치인 공소외인의 소유로서 임치계약 만료로 공소외인이 반환받아야 하는 것이지 ○○농협에서의 일련의 작업으로 인하여 발생한 폐기물로 볼 수 없으므로, 이 사건 썩은 무가 법 제2조 제3호의 ‘사업장폐기물’에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 그에 관하여 모두 무죄를 선고하였다.

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

이 사건 공소사실은 ○○농협이 공소외인과 임치계약을 체결하고 무를 저온저장고에 보관하던 중 계약기간이 만료하였는데도 공소외인이 무를 찾아가지 않아 썩게 되자 피고인들은 이를 무단 투기하는 방법으로 처리하기로 공모한 후, 썩은 무 185.6t을 반출하여 토지에 살포해서 트랙터를 이용하여 흙과 혼합하는 방식으로 무단 처리하고, 그에 대해 주민으로부터 항의를 받게 되자 피고인 2가 위와 같이 무단 처리한 썩은 무 중 15t 가량을 다시 수거하여 자기 소유의 토지 공터 풀숲에 무단 투기하였다는 것이다.

원심도 인정하였다시피 이 사건에서 ‘썩은 무’는 법 제2조 제1호에 정한 ‘폐기물’에 해당함은 분명하다. 그리고 피고인들이 ○○농협 저온저장고에서 이 사건 썩은 무를 치우는 등 저온저장고를 정리하는 행위를 한 경과를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이는 시행령 제2조 제9호에서 말하는 ‘일련의 작업’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실과 같은 사실관계가 인정되는 이상, 특별한 사정이 없는 한 ○○농협 저온저장고는 위 썩은 무의 처리에 관하여 ‘일련의 작업으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장’에 해당한다고 보아야 하고, 이 사건 썩은 무가 원래 공소외인의 소유로서 공소외인이 반환받아야 하는 것이라는 사정은 이와 같은 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.

결국 이 사건 썩은 무는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장에서 발생되는 폐기물’로서 법 제2조 제3호에 정한 ‘사업장폐기물’에 해당한다 할 것이다. 원심은 이에 관하여 시행령 제2조 제9호로 정한 ‘사업장’의 의미를 오해하였고 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤으므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

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대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결

[소유권이전등기][공2005.9.1.(233),1415]

【판시사항】

[1] 상법 제393조 제1항에 규정된 '중요한 자산의 처분'에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 '중요한 자산의 처분'에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재

[3] 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력

【판결요지】

[1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다.

[2] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.

[3] 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

【참조조문】

[1] 상법 제393조 제1항
[2] 상법 제209조제389조 제3항제393조 제1항민사소송법 제288조
[3] 상법 제209조제389조 제3항

【참조판례】

[2][3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결(공1993하, 2117)

[2] 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다389 판결(공1978, 10971)
대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결(공1994하, 3124)
대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결(공1995상, 1835)
대법원 1996. 1. 26. 선고 94다42754 판결(공1996상, 722)
대법원 1997. 6. 13. 선고 96다48282 판결(공1997하, 2151)
대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결(공1998상, 1127)
대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결(공1998하, 2197)
대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결(공1999하, 2280)
대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결(공2003상, 683)

[3] 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결(공1997하, 2870)
대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결(공2004상, 712)

【전 문】

【원고,피상고인】 이앤씨산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 4인)

【피고,상고인】 주식회사 쌍방울 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)

【피고보조참가인】 에스비더블유홀딩스 주식회사

【원심판결】 서울고법 2004. 12. 3. 선고 2004나20649 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 원심이 인정한 기초사실

가. 소외 주식회사 우성종합개발(이하 '우성종합개발'이라 한다)은 2002. 12. 23. 피고의 대표이사 송영호로부터 피고 소유의 서울 영등포구 양평동 3가 46 공장용지 3,154.7㎡, 같은 동 3가 47 공장용지 1,515㎡, 같은 동 3가 48 공장용지 3,256.5㎡ 및 위 3필지 지상의 원심판결 별지 목록 기재 건물(위 각 토지 및 건물을 이하 '이 사건 부동산'이라 한다)과 위 각 토지 및 건물에 부착·설치된 부속설비 일체를 매매대금 160억 6,400만 원에 매수하되, 매매대금 중 계약금 10억 원은 2002. 12. 23.에, 중도금 6억 640만 원은 같은 달 24.에, 잔금 144억 5,760만 원은 2003. 3. 24.에 각 지급하고, 우성종합개발이 매수인 명의를 변경하고자 할 경우에는 사전에 피고의 동의를 받기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 우성종합개발은 이 사건 부동산을 이용한 개발사업을 추진하기 위하여, 소외 주식회사 아임상사를 인수한 후 2002. 12. 27. 위 회사의 상호를 '이앤씨산업개발 주식회사'(원고)로 변경하였고, 이어 우성종합개발의 요청으로, 우성종합개발과 피고는 같은 달 28. 이 사건 매매계약의 매수인 명의를 우성종합개발에서 원고로 변경하기로 하고, 매수인을 원고로 하는 매매계약서를 매매일자를 2002. 12. 23.자로 소급하여 작성하였다.

다. 이 사건 매매계약에 따라 피고에게, 우성종합개발이 2002. 12. 24. 계약금 10억 원을 지급하고, 원고가 같은 달 30. 중도금 6억 640만 원을 지급하였다.

라. 피고는 1998. 9. 10. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았다가 2002. 11. 19. 회사정리절차종결결정을 받았다.

마. 이 사건 부동산은 피고에 대한 회사정리절차 진행 당시 보유자산 처분계획 대상에 포함되어 있지 아니하였다.

바. 피고의 이사회규정(2002. 12. 24.자로 개정되기 전의 것)은 이사회에 부의할 사항으로 '자본금의 30% 이상에 상당한 주요 자산의 취득, 임대차 또는 처분(제11조 제3항 제10호)'을 규정하였다가, 그 후 위 조항을 '최근 사업연도 말 자산총액의 10% 이상에 상당한 주요 자산의 취득, 임대차 또는 처분'으로 개정(2002. 12. 24.자)하였다.

사. 피고의 자본금은 2001. 12. 31. 현재 16억 3,217만 원이고, 2002. 12. 31. 현재 1,199억 804만 원이며(다만, 위 회사정리절차 종결 이후 이 사건 매매계약 체결 이전에 피고는 유상증자 등을 통하여 이미 자본금이 위와 같이 1,199억 804만 원에 이르렀다.), 대차대조표상 자산총계는 2001. 12. 31. 현재 321,107,717,000원이고, 2002. 12. 31. 현재 276,980,648,000원으로서, 이 사건 부동산은 그 매매가격을 기준으로 할 때 2001년 말 자산총액의 5% 상당이고, 2002년 말 자산총액의 5.8% 상당이다.

아. 피고는 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 피고 이사회의 결의를 거치지 아니하였다.

자. 이 사건 부동산의 매매에 관한 협상이 진행되고 매매대금 등 계약 내용에 관한 합의가 되어 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 피고의 실무 담당자들(총무팀 및 재경팀의 직원들)이 직접 검토 및 기안을 하거나 관여를 한 자료들은 존재하지 않고, 이 사건 매매계약은 당시 피고의 전무이사이던 전국엽과 대표이사인 송영호가 주로 그 협상 및 체결을 주도하였으며, 일반적으로 피고 소유의 부동산을 매도할 경우 그 관련 업무를 실무적으로 담당하게 되는 당시 피고 소속 재경팀의 팀장인 소외 조영삼도 이 사건 부동산의 매도에 관하여는 이 사건 매매계약 체결 이후에 전국엽으로부터 그 사실을 통보받고 그 계약금의 수령 등 이 사건 매매계약의 이행을 위한 실무사항에 관한 업무만을 처리하였다.

차. 이 사건 매매계약을 체결한 피고의 대표이사 송영호는 피고에 대한 회사정리절차가 진행중이던 2002. 11. 12. 서울지방법원으로부터 이사선임허가를 받았고, 같은 해 12. 10. 대표이사로 취임하였다.

카. 우성종합개발은 이 사건 매매계약 체결 전이나 체결 당시에 이 사건 매매계약이 피고 이사회의 결의를 필요로 하는 사항인지 여부, 또는 피고 이사회의 결의가 있었는지 여부 등을 피고측에 문의한 적이 없고, 다만 이 사건 매매계약을 체결한 후인 2002. 12. 26. 이 사건 매매계약 체결사실이 한국증권거래소의 전자거래공시사항으로 공시되었는지 여부를 확인한 결과 공시되지 아니한 것으로 확인되자, 피고에게 이 사건 매매계약 체결사실이 공시되지 아니한 이유에 관하여 문의를 하였다.

타. 이 사건 부동산은 경인고속도로 서울기점, 양화대교, 올림픽대로, 서부간선도로, 경인로 등 주요 간선도로에 인접하고, 지하철 2호선과 5호선의 환승역인 영등포구청역, 지하철 5호선 양평역도 매우 가까운 거리에 있는 등 교통이 편리하고, 대형할인점, 목동아파트단지, 여의도, 영등포역 등도 가까워 입지조건이 매우 우수한 장방형의 면적 합계 7,926.2㎡의 토지와 그 지상건물이며, 이 사건 부동산이 소재하고 있는 지역은 준공업지역이고, 이 사건 부동산 중 토지들의 지목은 모두 공장용지이다.

파. 이 사건 부동산의 시세와 관련하여 종래 몇 차례 전문감정평가기관의 감정이 이루어진 적이 있는바, 이 사건 부동산의 시기별 시세는, ① 1998.경 피고의 의뢰에 의하여 이루어진 소외 가나감정평가법인의 감정 결과에 의하면 약 362억여 원 정도이고, ② 피고에 대한 회사정리절차가 진행중이던 당시에 소외 삼일회계법인의 의뢰에 의하여 이루어진 소외 대일에셋감정평가법인의 감정 결과에 의하면 약 122억여 원(가격 기준시점 2001. 8. 10.)이고, ③ 피고의 의뢰로 이루어진 소외 하나감정평가법인의 감정 결과에 의하면 약 158억여 원(가격 기준시점 2002. 12. 24.)이고, ④ 피고보조참가인의 의뢰에 의하여 이루어진 소외 나라감정평가법인의 감정 결과에 의하면 약 221억여 원(가격 기준시점 2003. 3. 18.)이다. 또한, 부동산 중개 관련 인터넷 사이트 등에서 확인되는 이 사건 부동산과 인접한 서울 영등포구 양평동 및 당산동 지역 토지들(다만, 지목이 공장용지가 아니라 대지이다.)의 시세는 2003. 6.경을 기준으로 대부분 평당 1,000만 원을 상회한다.

2. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 인정 사실에 기하여, 피고는 이 사건 매매계약에 따라 원고로부터 매매잔대금 144억 5,760만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 매매계약에 대하여 피고 이사회의 결의가 필요한데도 이사회의 결의를 거치지 아니하였으니 무효라는 피고의 주장에 대하여, 상법 제393조 제1항은 "중요한 자산의 처분 및 양도, … 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다."고 규정하여 중요한 자산의 처분 및 양도를 이사회 결의사항으로 법정하고 있는바, 그 처분에 이사회결의를 요하는 '중요한 자산'을 어느 범위로 인정할 것인가는 개개의 주식회사가 정관 또는 이사회규정으로 구체화할 수밖에 없다고 할 것인데, 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같은 피고의 이사회규정(2002. 12. 24.자로 개정되기 전의 것과 후의 것) 및 이 사건 매매계약 당시의 피고의 자본금이나 최근 사업연도 말 자산총액에 비추어 보면, 이 사건 부동산은 이 사건 매매계약상 정해진 매매대금(160억 6,400만 원)을 기준으로 하여 볼 때, 피고의 자본금(회사정리절차 종결 이후 이 사건 매매계약 이전에 유상증자에 의하여 증가된 자본금을 기준으로 한다)의 13%, 자산총계의 약 5~6%에 해당하고, 따라서 피고의 위 개정 전후의 어느 이사회규정에 의하더라도 이 사건 매매계약이 피고 이사회의 결의사항에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단한 다음, 이 사건 매매계약에 관하여 피고 이사회의 결의가 필요함을 전제로 하는 피고의 위 주장을 배척하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로, 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다 고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 매매대금이 160억 6,400만 원이고, 피고는 1998. 9. 10. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았다가 이 사건 매매계약 체결 직전인 2002. 11. 19. 회사정리절차종결결정을 받았으며, 피고의 대차대조표상 자산총계는 2001. 12. 31. 현재 321,107,717,000원이고, 2002. 12. 31. 현재 276,980,648,000원으로서 이 사건 부동산은 그 매매가격을 기준으로 할 때 2001년 말 자산총액의 5% 상당이고, 2002년 말 자산총액의 5.8% 상당인 사실인 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 피고는 의류 제품의 생산·판매를 주된 사업으로 하는 회사로서 사업목적에 부동산 매매업이 포함되어 있기는 하나, 부동산 매매는 특별한 경우에 한하여 행하였던 사실, 피고는 2002. 10. 10.까지 자본금이 16억 3,217만 원에 불과하였으나, 이 사건 매매계약이 있기 약 두 달 전인 같은 달 11.과 12.의 증자로 인하여 자본금이 1,199억 804만 원으로 급증하였던 사실, 피고의 자산 중 유형자산은 2001. 12. 31. 기준으로 토지는 43,300,247,000원, 건물은 38,334,349,000원 상당이었고, 2002. 12. 31. 기준으로 토지는 43,300,247,000원, 건물은 38,335,350,000원 상당으로서 이 사건 부동산은 그 매매가격을 기준으로 할 때 2001년 및 2002년 말 부동산총액의 각 19.7%인 사실, 이 사건 부동산은 과거 생산공장으로 사용하였으나, 그 후 물류센터로 일시 사용하다가 이 사건 매매 당시는 제3자에게 대부분 임대하고, 극히 일부만을 피고가 창고와 지역영업부 사무실로 사용하던 상태였는데, 회사정리절차의 종결을 앞두고 수립되었던 피고의 자구계획상 매각대상 부동산에 포함되지 아니하였던 사실, 이 사건 부동산은 피고 소유의 부동산 중 전북 익산시 소재 공장과 서울 강남구 논현동 소재 본사의 부동산에 이어 세 번째로 규모가 큰 부동산인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 부동산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 피고의 규모, 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 일상적 업무와의 관련성 등에 비추어, 이 사건 부동산에 대한 처분을 이사회의 결의 없이 피고의 대표이사의 결정에 맡기는 것은 상당하다고 보이지 아니하므로, 이 사건 매매계약은 피고의 중요한 자산의 처분에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 할 것이고, 피고의 이사회규정이 이 사건 매매계약과 같은 경우를 이사회의 부의사항으로 정하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약이 피고의 중요한 자산의 처분에 해당하는지 여부에 관하여 직접 심리·판단함이 없이, 이 사건 매매계약이 피고의 이사회규정에서 정하고 있는 이사회의 결의사항에 해당하지 아니함을 이유로 곧바로 이 사건 매매계약이 이사회의 결의사항에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 상법 제393조 제1항 소정의 중요한 자산의 처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

다. 그런데 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결2003. 1. 24. 선고 2000다20670 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 매매계약에 대하여 이사회의 결의가 없었음을 우성종합개발이 알았거나 알 수 있었다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약에 이르게 된 협상 과정과 체결 경위, 우성종합개발이 이 사건 매매계약 후 그 체결사실이 한국증권거래소의 전자거래공시사항에 공시될 것으로 생각하고 있다가 공시가 되지 아니하자 그 이유를 피고의 전무 전국엽에게 묻자, 위 전국엽이 피고의 이사회규정을 제시하면서 피고의 이사회규정상 자산총액의 10% 이하에 해당하는 자산의 처분에는 이사회결의를 요하지 아니하므로 이 사건 매매계약 체결사실이 공시되지 아니한 것이라는 취지의 설명을 하였던 점, 회사의 거래에 있어서 대표이사는 내부적으로 필요한 의사결정절차를 거쳐서 유효하게 회사를 대표하여 법률행위를 하는 것이 일반적인 점, 대표이사의 대표권에 제한이 있는지 여부에 관하여 거래 상대방이 적극적으로 확인할 의무가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고 제출의 증거들을 종합하더라도 우성종합개발이 이 사건 매매계약 당시 피고 이사회의 결의가 없었다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 결국, 이 사건 매매계약은 피고의 중요한 자산의 처분에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 채 체결된 것이기는 하나, 거래의 상대방인 우성종합개발이 이 사건 매매계약의 체결에 관하여 피고의 이사회결의가 없었다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 수 없는 이상, 이 사건 매매계약은 유효하다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 어차피 받아들여질 수 없음이 명백하고, 따라서 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다 할 것이다.

3. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 대표이사 송영호가 대표권을 남용하여 이 사건 매매계약을 체결하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 피고 대표이사인 송영호가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 하더라도, 우성종합개발이 이 사건 매매계약의 협상 및 체결 과정에서 이 사건 매매계약이 위 송영호의 대표권 남용행위에 해당한다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 위 주장을 배척하였다.

주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 대표이사의 대표권남용행위에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 2014.10.15. 선고 2013다38633 판결

[양도무효확인][공2014하,2179]

【판시사항】

[1] 상법 제374조 제1항 제1호에서 정한 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’의 의미 및 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우, 상법 제374조 제1항 제1호에서 정한 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 갑 주식회사가 주주총회 특별결의 없이 금융사업부문을 을 주식회사에 양도한 사안에서, 갑 회사의 금융사업부문 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는다. 나아가 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 갑 주식회사가 주주총회 특별결의 없이 금융사업부문을 을 주식회사에 양도한 사안에서, 금융사업부문의 자산가치가 갑 회사 전체 자산의 약 33.79%에 달하고 본질가치의 경우 금융사업부문만이 플러스를 나타내고 있는 점, 금융사업부문은 갑 회사 내부에서 유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문인 점 등 제반 사정에 비추어 위 양도로 갑 회사에는 회사의 중요한 영업의 일부를 폐지한 것과 같은 결과가 초래되었고, 을 회사는 별다른 양도대가를 지불하지 않은 채 갑 회사의 금융사업부문과 관련된 대부분의 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있으므로, 위 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 상법 제374조 제1항 제1호 
[2] 상법 제374조 제1항 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결(공2004하, 1308)

【전 문】

【원고, 피상고인】한국증권금융 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 이호철 외 1인)

【피고, 상고인】주식회사 포이십사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 원창연 외 1인)

【원심판결】서울고법 2013. 5. 8. 선고 2012나24851 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결 등 참조). 나아가 주식회사가 그 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

원심은, 주식회사 포넷(이하 ‘포넷’이라고만 한다)은 그 사업 중 금융사업부문의 사업권, 지적재산권, 출판권, 웹 사이트 소유권, 하드웨어, 소프트웨어, 사무용 비품 및 집기뿐만 아니라 인력, 거래처 등 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 동일성을 유지하면서 피고 회사에게 이전하였고, 피고 회사는 위 금융사업부문을 이전받아 포넷의 금융사업부문이 하던 것과 동일한 영업활동을 하고 있으므로, 이 사건 양도는 영업양도에 해당한다고 판단하였다.

또한 원심은, 이 사건 양도의 대상인 금융사업부문의 자산가치는 3,922,027,674원으로 포넷 전체 자산의 약 33.79%에 달하고, 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의7에 따른 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙에 의한 본질가치의 경우 금융사업부문만이 플러스(+)를 나타내고 있고, 반면에 교육사업부문이나 자원사업부문의 경우에는 각각 큰 폭의 마이너스(-)를 나타내고 있는 점, 포넷의 금융사업부문은 이 사건 양도계약 당시 포넷의 주식회사 한국외환은행에 대한 차입금의 이자, 우리투자증권 주식회사가 보유한 신주인수권부사채의 이자 등 금융사업부문이 아닌 다른 사업부문과 관련하여 발생한 회사 전체의 금융비용 분담액을 제외한다면 인건비나 다른 고정비용을 고려하더라도 포넷 내부에서는 유일하게 수익 창출 가능성이 높은 사업부문이었던 것으로 보이는 점, 포넷이 이 사건 양도계약에 따라 금융사업부문을 매각하기로 한 것은 자원사업부문의 무리한 투자로 인한 막대한 투자 손실과 당시까지 매출의 상당 부분을 차지하고 있던 교육사업부문의 실적 부진으로 인하여 현금 유동성 부족을 겪게 되고, 채권자들의 가압류 등으로 정상적인 회사 경영이 어렵다고 판단하여 포넷의 사업부문 중 유일하게 순자산가치가 높고 향후 사업전망도 밝아 사업을 계속할 가치가 있다고 판단되는 금융사업부문만을 포넷으로부터 분리하여 독자적인 생존 전략을 모색하기 위하여 이 사건 양도에 이르게 된 것으로 보이는 점, 포넷은 2008. 11. 5. 이 사건 영업양도 이후 바로 얼마 되지 않은 2009. 1.경에 CASE 학습지 공급 중단 및 회원들에 대한 구독회비 반환 결정을 한 이후 사실상 회사의 모든 영업이 중단되었고, 2009. 5. 4.에는 코스닥시장에서 상장 폐지가 된 점, 이 사건 양도계약은 포넷의 이사이자 당시 금융사업부문 사장이던 소외 1과 전무인 소외 2의 주도로 이루어졌고, 2009. 1. 15. 소외 2가 피고 회사의 대표이사로 취임하여 현재까지 재직 중이며, 소외 1은 피고 회사의 부사장으로 재직하고 있고, 포넷의 금융사업부에서 근무하고 있던 직원 중 계속 근무를 희망한 12명은 피고 회사에서 동일한 업무를 계속 수행하고 있는 점, 이 사건 양도계약에 따라 포넷의 금융사업부문을 양수한 피고 회사는 별다른 양도대가도 지불하지 않은 채 포넷의 금융사업부문과 관련된 대부분 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 양도로 인하여 양도인인 포넷에게는 회사의 중요한 영업의 일부를 폐지한 것과 같은 결과가 초래되었고, 반면에 양수인인 피고 회사는 별다른 양도대가도 지불하지 않은 채 포넷의 금융사업부문과 관련된 대부분의 자산과 거래처 등을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 계속하고 있으므로, 이 사건 양도는 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 판단하였다.

나아가 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 포넷이 이 사건 양도계약 당시인 2008. 11.경에는 사실상 영업 중단 상태에 있었으므로 이 사건 양도계약과 관련하여 주주총회 특별결의가 없었더라도 그 처분행위가 무효가 되는 것은 아니라는 피고의 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제374조 제1항 위반, 영업양도 및 영업의 중요한 일부의 양도에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 사실오인, 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대


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대법원 2015.01.22 선고 2014다46211 전원합의체 판결 ★ [손해배상(기)〈손해배상청구에 있어 손해보험금 공제 범위에 관한 사건〉 ] [공2015상,237]  

[1] 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우, 피보험자가 손해보험계약에 따라 보험자로부터 수령한 보험금을 제3자의 손해배상책임액에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

[2] 갑 주식회사가 을 주식회사의 창고에서 발생한 화재로 인한 전체 손해액 중 병 보험회사로부터 수령한 손해보험금을 공제한 잔액을 손해배상으로 구한 사안에서, 을 회사의 손해배상책임액에서 갑 회사가 수령한 손해보험금을 공제하여 을 회사의 최종 손해배상액을 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례


2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자가 손해보험계약에 따라 보험자로부터 수령한 보험금은 보험계약자가 스스로 보험사고의 발생에 대비하여 그때까지 보험자에게 납입한 보험료의 대가적 성질을 지니는 것으로서 제3자의 손해배상책임과는 별개의 것이므로 이를 그의 손해배상책임액에서 공제할 것이 아니다.

따라서 위와 같은 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다. 이하 같다)을 이행할 것을 청구할 수 있는바, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우에는 제3자에 대하여 그의 손해배상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우에 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액은 보험자대위에 의하여 보험자가 제3자에게 이를 청구할 수 있다(상법 제682조).

이와 달리 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 그의 피보험자에 대한 손해배상액을 산정할 경우에 과실상계 등에 의하여 제한된 그의 손해배상책임액에서 위 보험금을 공제하여야 한다는 취지로 판시한 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다27721 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

나. 원심은, 이 사건 화재로 인한 원고의 전체 손해액을 662,043,106원으로 인정하고 실화책임에 관한 법률 제3조 제2항에 따라 이 사건 화재로 인한 피고의 손해배상책임을 60%로 경감하여 그 손해배상책임액을 397,225,863원(= 662,043,106원 × 60%, 원 미만 버림)으로 정한 후, 원고가 화재보험계약을 체결한 롯데손해보험 주식회사로부터 이 사건 화재로 인하여 수령한 손해보험금 324,240,778원을 공제한 잔액인 72,985,085원(= 397,225,863원 - 324,240,778원)이 피고가 원고에게 최종적으로 지급하여야 할 손해배상액이라고 판단하여 원고의 청구를 위 금액 범위 내에서 인용하였다.

그러나 원심판결에 의하면, 실화책임에 관한 법률 제3조 제2항에 따라 경감된 피고의 손해배상책임액은 397,225,863원이고, 이 사건 화재로 인한 원고의 전체 손해액 662,043,106원에서 원고가 롯데손해보험 주식회사로부터 수령한 손해보험금 324,240,778원을 공제한 잔액은 337,802,328원(= 662,043,106원 - 324,240,778원)이므로, 앞에서 본 법리에 따르면 피고는 원고에게 손해배상으로 위 337,802,328원 전액을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

원심이 피고의 최종 손해배상액을 산정함에 있어 이와 달리 피고의 손해배상책임액 397,225,863원에서 원고가 수령한 손해보험금 324,240,778원을 공제한 것은 피보험자가 손해보험금을 지급받은 경우의 손해배상청구의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다

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- 피고인의 딸 동의를 얻어 채혈한 경우 2010도12604

- 피고인 아들 동의를 얻어 채혈한 경우 2011도15258
 * 피의자 구조를 위해 곧바로 후송돤 응급실 등 장소는 형사소송법 제216조 제3항 범죄 장소에 준함

대법원 2014.11.13. 선고 2013도1228 판결

[도로교통법위반·도로교통법위반(음주운전)]〈미성년자의 음주운전과 법정대리인의 채혈 동의 사건〉[공2014하,2390]

【판시사항】

음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한 동의를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법 위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.

【참조조문】

형법 제9조제10조제11조구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항제148조의2 제1호(현행 제148조의2 제2항 참조),형사소송법 제26조

【참조판례】

대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결(공2009하, 2129)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인과 검사

【원심판결】의정부지법 2013. 1. 10. 선고 2012노2116 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

형사소송법 규정에 따르면, 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(제215조 제2항), 사법경찰관은 제200조의2제200조의3제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며(제216조 제1항 제2호제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고(제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다(제221조제221조의4제173조 제1항).

위와 같이 수사기관의 강제처분에 관하여 상세한 절차조항을 규정하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어 볼 때, 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조).

한편 형사소송법상 소송능력이라고 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조), 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.

나. 원심은, 피고인이 2011. 2. 24. 02:30경 오토바이를 운전하여 가다가 교통사고를 일으키고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 후송된 사실, 병원 응급실로 출동한 경찰관은 사고 시각으로부터 약 1시간 20분 후인 2011. 2. 24. 03:50경 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아버지의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 피고인으로부터 채혈한 사실 등을 인정한 후, 위 채혈에 관하여 사후적으로라도 영장을 발부받지 아니하였으므로 피고인의 혈중 알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 다른 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 원심판결 이유와 증거에 의하면, 당시 피고인은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 피고인 본인의 동의를 기대할 수는 없었던 상황으로 보이고, 이 사건 범죄는 형사소송법 제26조에 의하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있는 경우에도 해당하지 않으며, 달리 법정대리인에 의한 채혈동의를 허용하는 명문 규정이 없는 이상, 피고인이 아닌 피고인의 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동의 없이 피고인으로부터 혈액을 채취하고 사후에도 영장을 발부받지 아니하였다는 이유로 감정의뢰회보 등의 증거능력을 부정한 후 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 위법수집증거 배제원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고인의 상고이유에 관하여

원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 과실재물손괴의 점을 유죄로 판단한 것은 타당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 형사소송법 제310조에 규정된 자백 보강법칙에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일


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성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정된 것) 제11조와 관련. 제15조 미수범에 처벌 규정 없음.


대법원 2009.10.29. 선고 2009도5704 판결

[준강제추행{인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)}][공2009하,2052]

【판시사항】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 ‘공중이 밀집하는 장소’의 의미

[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.

[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조 
[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】변호사 허명외 1인

【원심판결】대구고법 2009. 6. 11. 선고 2009노36 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제13조는 “대중교통수단, 공연·집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자”를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정은 도시화된 현대사회에서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항 내지 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아형법등 다른 법률에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이라 할 것이고, 이와 같은 입법취지 및 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다 할 것이고, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.

위 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 그 판시 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 피고인의 행위가 성폭력법 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다.

나아가 원심이 그 인정사실에 터 잡아 들고 있는 여러 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 신체를 만진 피고인의 행위는 피해자가 잠결에 비몽사몽의 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대한 피해자의 승낙이 있다고 오인하여 한 것으로는 볼 수 없다고 한 원심의 판단 역시 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 공중밀집장소에서의 추행에 관한 법리오해, 승낙에 의한 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안


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대법원 2014.7.10. 선고 2011도1602 판결

[집회및시위에관한법률위반][공2014하,1622]

【판시사항】

‘야간 시위’ 금지·처벌조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문, 제23조 제3호에 대한 헌법재판소 결정이 위헌결정의 효력을 갖는지 여부(적극) 및 야간 시위 금지 위반으로 기소된 ‘주최자’에 대하여 위 위헌결정의 효력이 미치는지 여부(적극)

【판결요지】

헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.

【참조조문】

헌법 제21조 제1항집회 및 시위에 관한 법률 제10조제23조 제1호제3호구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 것) 제47조헌법재판소법 제47조

【참조판례】

헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13 전원재판부 결정(헌공210, 557)
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결(공2011하, 1487)
대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결(공2011하, 1967)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【원심판결】대구지법 2011. 1. 21. 선고 2010노3394 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

원심은 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제23조 제1호제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.

그렇다면, 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

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집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 
(2014. 3. 27. 2010헌가2, 2012헌가13(병합)) 
【판시사항】 
1.해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 금지하는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 이에 위반한 시위에 참가한 자를 형사처벌하는 집시법 제23조 제3호 부분(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극) 
2.규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분에 한하여 한정위헌결정을 한 사례 
【결정요지】 
1.시위는 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크고, 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대로, 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵다. 야간의 시위 금지는 이러한 특징과 차별성을 고려하여 사회의 안녕질서를 유지하고 시민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 그런데 집시법 제10조 본문에 의하면, 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우, 직장인이나 학생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되는 등 집회의 자유가 실질적으로 박탈되는 결과가 초래될 수 있다. 나아가 도시화·산업화가 진행된 현대 사회에서 전통적 의미의 야간, 즉 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 위와 같은 ‘야간’이 특징이나 차별성이 명백하다고 보기 어려움에도 일률적으로 야간 시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한으로서 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성 원칙에 반한다. 따라서 심판대상조항들은 과잉 
금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다. 
2.야간시위를 금지하는 집시법 제10조 본문에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, 위 조항 전부의 적용이 중지될 경우 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아, 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있으므로, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지하여 위헌성이 명백한 부분에 한하여 위헌 결정을 한다. 심판대상조항들은, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다. 
재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 전부위헌의견 
심판대상조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다는 점은 다수의견과 견해를 같이 한다. 그런데 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이라고 하더라도, 위헌적인 부분을 명확하게 구분해 낼 수 없는 경우에는 원칙적으로 그 법률조항 자체가 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 헌법재판소가 스스로 일정한 시간대를 기준으로 하여 심판대상조항들의 위헌적인 부분과 합헌적인 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 일차적인 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용하여 권력분립의 원칙을 침해할 가능성을 배제할 수 없으며, 심판대상조항들의 위헌적인 부분을 일정한 시간대를 기준으로 명확하게 구분하여 특정할 수는 없다고 할 것이므로, 심판대상조항들에 대하여 전부위헌결정을 하여야 할 것이다. 
【심판대상조문】 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. (단서 생략) 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분 
에 따라 처벌한다. 
1.∼2. 생략 
3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료 
【참조조문】 
헌법 제21조, 제1항, 제37조 제2항 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1.“옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다. 
2.“시위”란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압(制壓)을 가하는 행위를 말한다. 
3.“주최자(主催者)”란 자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체를 말한다. 주최자는 주관자(主管者)를 따로 두어 집회 또는 시위의 실행을 맡아 관리하도록 위임할 수 있다. 이 경우 주관자는 그 위임의 범위 안에서 주최자로 본다. 
4.“질서유지인”이란 주최자가 자신을 보좌하여 집회 또는 시위의 질서를 유지하게 할 목적으로 임명한 자를 말한다. 
5.“질서유지선”이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책(防柵), 차선(車線) 등의 경계 표지(標識)를 말한다. 
6. “경찰관서”란 국가경찰관서를 말한다. 
【참조판례】 
가. 헌재 1994.  4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 296헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360, 366헌재 2009.  9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 439, 448-450 
나. 헌재 2009.  9. 24. 2008헌가25, 판례집 21-2상, 427, 439, 450-451 
【당 사 자】 
제청법원 1. 서울중앙지방법원(2010헌가2) 
          2.공군 작전사령부 보통군사법원(2012헌가13) 
제청신청인 1. 강○재(2010헌가2)대리인 법무법인 이공 
                    담당변호사 박주민      법무법인 위민      담당변호사 김남근 외 2인 
          2. 조○성(2012헌가13) 
당해사건 1.서울중앙지방법원2009고정1136집회및시위에관한법률위반(2010헌가2) 
          2.공군 작전사령부 보통군사법원 2012고3 국가보안법위반등(2012헌가13) 
【주    문】 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다. 
【이    유】 
1. 사건개요 
가. 2010헌가2 사건 
(1) 제청신청인 강○재는 2008. 6. 25. 19:15경부터 같은 날 21:50경 경찰에 현행범으로 체포될 때까지 덕수궁 앞 및 세종로 일대에서 주최된 광우병 쇠고기 수입반대 시위에 참가하였다는 이유로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 혐의로 약식기소되어 2009. 2. 23. 벌금 50만 원의 약식명령을 고지받았다(서울중앙지방법원 2008고약63639). 이에 2009. 2. 27. 정식재판을 청구하고(서울중앙지방법원 2009고정1136), 그 재판 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조와 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기3733). 
(2) 서울중앙지방법원은 2009. 12. 7. ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조 중 ‘시위’ 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문의 시위’ 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 
나. 2012헌가13 사건 
(1)제청신청인 조○성은 2008. 5. 26. 18:00경부터 같은 날 21:00경까지 서울 
 청계광장 일대에서 개최된 광우병 쇠고기 수입반대 시위에 참가하는 등 야간 시위에 참가하였다는 이유로 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반 혐의로 기소되었고(공군 작전사령부 보통군사법원 2012고3), 그 재판 계속 중 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조, 제23조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(공군 작전사령부 보통군사법원 2012카1). 
(2)공군 작전사령부 보통군사법원은 2012. 5. 8. ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조 중 ‘시위’ 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문의 시위’ 부분에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 
2. 심판대상 
이 사건의 심판대상은, ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 본문 중 “시위”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 제23조 제3호 중 “제10조 본문” 가운데 “시위”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항] 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 
제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다. 
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
3.그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료 
[관련조항] 
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1.“옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다. 
2.“시위”란 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보 
여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다. 
3. 제청법원의 제청이유 
가. 2010헌가2 사건 
(1) 야간 시위의 자유 또한 헌법상 보장되는 넓은 의미의 집회의 자유에 의하여 보호되는 이상, 과도하게 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그런데 이 사건 법률조항은 야간 시위의 목적, 수단·방법, 장소 등 제반사정을 전혀 고려하지 아니한 채 야간이라는 시간적인 제한기준만을 적용하여 일률적·일반적·전면적으로 금지하고 있다. 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 시위의 금지(집시법 제5조) 등 집시법상의 여러 위험 방지 장치가 이미 마련되어 있는 점을 고려하면, 야간 시위의 일률적·일반적·전면적 금지는 그 필요성이 인정되지 않는다. 또 오늘날 사회활동이 이루어지는 시간이나 생활형태 등을 고려할 때, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 모든 시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 또한 소규모의 야간 시위의 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모로 확대되거나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상 금지를 정당화할 근거를 찾기 어렵다. 
(2) 집시법 제15조는 학문, 예술, 체육 등에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하는바, 야간 시위에는 위와 같은 허용규정이 없어 학문·예술·체육·종교의 자유 등을 현저하게 침해한다. 
(3)이 사건 법률조항에 따르면 야간의 시위는 옥내·외를 불문하고 모두 금지되는바, 이는 합리적인 이유 없이 야간의 옥내집회와 야간의 옥내시위를 차별하고 있는 것이다. 
나. 2012헌가13 사건 
이 사건 법률조항은 허가받지 아니한 움직이는 야간 옥외집회 즉 시위를 금지하고 있는바, 헌법재판소가 2009. 9. 24. 헌법불합치결정(2008헌가25)을 한 집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분과 마찬가지로 헌법 제21조 제2항에 위반되고, 그 제한 범위가 지나치게 광범위하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다. 
4. 판  단 
가. 집시법상 야간 시위의 금지 
(1) 1962. 12. 31. 법률 제1245호로 집시법이 제정될 때에는 옥외집회와 시위 
에 대한 정의규정이 존재하지 아니하였으나, 법문상 집회, 옥외집회, 시위라는 용어가 사용되고 있었고, 시위 개념은 ‘집회 또는 시위’, ‘옥외에서의 집회 또는 시위’, ‘옥외집회 또는 시위’와 같이 집회 개념과 구분하여 병렬적으로 사용되었다. 이후 1973. 3. 12. 법률 제2592호로 개정된 집시법이 제1조의2에서 『1. “옥외집회”라 함은 천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다. 옥내집회라 하더라도 확성기 설치 등으로 주변에서의 옥외참가를 유발하는 집회는 옥외집회로 본다. 2. “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로 기타 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.』고 명시적으로 옥외집회와 시위를 구분하는 규정을 둔 이후 일부 자구의 수정 및 구체화, 일부 옥내집회에 대한 규율의 변화가 있었으나, 옥외집회와 시위의 개념은 실질적으로 동일하게 유지되고 있다. 
현행 집시법 제2조 제1호는『“옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다.』고 규정하고, 제2호는『“시위”란 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.』고 규정하여, 옥외집회와 시위를 구분하고 있다. 
위와 같은 문언과 법률의 연혁에 비추어 보면, 집시법상의 시위는, 다수인이 공동목적을 가지고 ① 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진함으로써 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 ② 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 따라서 집시법상의 시위는 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소’에서 이루어져야 한다거나 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립하는 것은 아니다. 
다만 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 집시법상 시위에 해당하는지 여부는, 행진 등 행위의 태양 및 참가 인원, 행위 장소 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 개별·구체적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 2011. 9. 29. 
 선고 2009도2821 판결 참조). 
(2)집시법상 집회에 대한 정의규정은 존재하지 아니한다. 그러나 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등). 
이에 따를 때, 옥외집회는 집회 가운데 일정한 장소적 기준에 의하여 분류되는 집회를 의미하고, 시위는 집회 가운데 일정한 행위가 있는 경우를 말한다고 볼 여지가 있다. 개념적으로 시위는 집회의 부분집합이 되고, 옥외집회와 시위는 일부 교집합을 형성하게 될 가능성이 있는 것이다. 
그러나 집시법은 전체적으로 시위를 집회와 별도로 규율하는 체제를 취하고 있다. 집시법 제1조는 적법한 ‘집회와 시위’, ‘집회 및 시위’의 권리를 보장하도록 하고 있고, 집시법 제6조, 제8조는 ‘옥외집회나 시위’에 관한 사전신고제와 금지 또는 제한 통고 제도를 규정하고 있으며, 집시법 제11조는 ‘옥외집회 또는 시위’의 금지장소를 규정하면서 옥외집회와 시위를 병렬적으로 열거하고 있다. 또 집시법 제12조는 교통소통을 위한 ‘집회 또는 시위’의 제한을, 집시법 제20조는 ‘집회 또는 시위’에 대한 해산명령에 관하여 규율하면서 집회와 시위를 함께 규정하고 있다. 다만 집시법은 3개의 조항에서 예외를 두고 있는데, 위법한 ‘시위’로부터 국민을 보호할 것을 규정한 집시법 제1조, 예외적인 경우에 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 ‘옥외집회’를 허용할 수 있다고 규정한 집시법 제10조 단서, 그리고 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 ‘집회’에는 집시법상 일정한 규제를 적용하지 않도록 한 집시법 제15조가 그것이다. 이러한 예외 조항들은 시위에 대한 규제의 폭을 넓히는 방향의 규정들이라는 점에서 집시법은 집회, 옥외집회로부터 분리된 시위에 관한 특별한 규율의 의도를 나타내고 있다고 볼 수 있다. 
결국 집시법의 전체적인 규정체계를 종합하면, 입법자는 집시법상의 시위 개념을 집시법상의 집회, 옥외집회 개념으로부터 의도적으로 분리한 것으로 이해함이 상당하고, 집시법상의 집회와 옥외집회의 개념은 시위에 해당하는 부분을 제외한 부분으로 축소된다. 이는 기본권으로서의 집회의 자유의 내용을 이루는 집회, 시위의 개념과는 구분되는 실정법상 개념 정의로 볼 수 있다. 
(3)따라서 예외적으로 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조 단서는 시위에 대하여 적용되지 않으며, 이 사건 
 법률조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 것이다. 
나. 이 사건 법률조항의 집회의 자유 침해 여부 
(1)집회의 자유의 의미와 역할 
헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 언론·출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17). 
인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고가치 중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가에서는 필수적 구성요소가 되는 것이다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25). 
(2) 과잉금지원칙 위반 여부 
이 사건 법률조항은 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’(이하 ‘야간’이라 한다)의 시위를 절대적으로 금지하는바, 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하고 있는지 살펴본다. 
(가)목적의 정당성 및 수단의 적합성 
집시법상의 시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 그리 
고 다수인이 공동목적을 가지고 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하기 위하여, 도로 등 공공장소를 행진하거나, 위력 또는 기세를 보이는 방법을 사용하기 때문에, 개별적·구체적 사안에 따라서 예외가 있을 수 있으나, 일반적으로는 집시법상의 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 
또한 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시위 장소 인근에서 거주하거나 통행하는 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대이다. 시위 참가자 입장에서도 주간보다 감성적으로 민감해지거나 심리적으로 위축되어 합리적 판단력이나 자제력이 낮아질 가능성이 있고, 시위 참가자들 상호간이나 제3자 사이의 식별이 어려워 예기치 못한 돌발 상황이 발생하기 쉬우며, 사소한 자극에도 과잉반응으로 이어져 물리적 충돌을 일으키거나 과격 시위, 폭력 시위로 변화할 가능성이 커진다. 나아가 적법한 집회와 시위를 보장하고, 공공의 안녕질서와의 조화를 위한 규율을 집행해야 하는 행정관서의 입장에서도 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵고, 예기치 못한 폭력적 돌발상황이 발생하여도 어둠 때문에 행위자 및 행위의 식별이 어려워 이를 진압하거나 채증하기가 쉽지 않다. 
이 사건 법률조항이 야간 시위의 위와 같은 특징과 차별성을 고려하여 야간의 시위를 금지한 것은 사회의 안녕질서를 유지하고 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 시민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다고 볼 수 있다. 
(나) 침해의 최소성 및 법익균형성 
집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리, 즉 집회를 하루 중 언제 개최할지 등 시간 선택에 대한 자유와 어느 장소에서 개최할지 등 장소 선택에 대한 자유를 내포하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67). 따라서 야간의 시위 주최 및 참가 역시 집회의 자유로 보호됨이 원칙이고, 이를 사회의 안녕질서 또는 국민의 주거 및 사생활의 평온 등을 위하여 제한함에는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 한다(헌재 2009. 9. 24.2008헌가25). 
그런데 오늘날 우리 사회 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 평일의 위 시간대에는 개인적 활동을 하기 어렵다. 시위를 주최하거나 참가하려는 직장인이나 학생은 특별 
한 사정이 없는 한 퇴근 또는 하교 후인 오후 5-6시 이후에나 시위의 주최 또는 참여가 가능한 경우가 많을 것이다. 그 결과 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우, 직장인이나 학생은 사실상 시위를 주최하거나 참가할 수 없게 되는데, 이는 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다. 
도시화·산업화가 진행된 현대 사회는 낮과 밤의 길이에 따라 그 생활형태가 명확하게 달라지지 않는 경우가 많고, 해가 진 후라고 할지라도 일정한 시간 동안에는 낮 시간 동안 이루어지던 활동이 계속되는 것이 일반적이며, 도심지의 경우 심야에 이르기까지 주변의 조명이 충분하여 일상생활에 지장이 없다. 그러므로 전통적 의미의 야간 즉, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 앞에서 본 바와 같은 ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성이 명백하게 존재한다고 할 수 없고, 설사 일부 있다고 하여도 그 정도가 심각한 수준에 이른다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘야간’이 아닌 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 시위를 금지하고 있으므로, 이는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이라고 할 것이다. 게다가 이 사건 법률조항은 위와 같은 과도한 제한을 완화하기 위한 적절한 예외도 전혀 인정하고 있지 아니하다. 
나아가 집시법은 국민의 주거 및 사생활의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있도록 여러 보완장치를 마련하고 있다. 즉 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위 등의 주최를 금지하고(제5조 제1항), 금지된 집회 또는 시위 내지 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위의 경우 관할경찰관서장이 해산을 명할 수 있도록 하고 있다(제20조 제1항). 또 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우, 학교의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우 등에 있어서 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 관할경찰관서장이 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있고(제8조 제3항 제1호, 제2호), 집회 또는 시위의 주최자가 타인에게 심각한 피해를 줄 수 있는 소음을 발생시키는 경우에는 관할경찰관서장이 확성기 등의 사용 중지 등 필요한 조치를 할 수 있다(제14조). 그 밖에 
 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수도 있다(제12조 제1항). 
한편, 우리 헌법상 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 오로지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회에 한정되는 것이므로(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등 참조) 집회의 자유를 빙자한 폭력행위나 불법행위 등은 헌법적 보호범위를 벗어난 것인 만큼, 형법, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, 도로교통법 등에 의하여 형사처벌되거나 민사상의 손해배상책임 등에 의하여 제재될 수 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 
이러한 규정들을 종합하여 보면, 시위가 금지되는 시간대를 이 사건 법률조항과 같이 광범위하게 정하여 절대적으로 금지한 것은 목적 달성에 필요한 기본권의 제한을 최소화할 수 있는 방법을 강구하지 아니한 것으로서 침해최소성의 원칙에 반한다. 
나아가 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 법률조항은 하루의 절반이나 되는 시간 동안 자유롭게 집회의 자유를 누릴 수 없게 하는 것이다. 일반 대중에게 자신의 의사를 표현할 수 있는 대중매체를 이용할 수 없는 국민들이나 다수에 의하여 인정되지 아니하는 소수의견을 피력하고자 하는 국민들에게 있어 시위는 광범위한 대중에게 호소할 수 있는 수단으로서 특별한 의미가 있으며, 표현행위자와 수용자 사이에 대면 접촉을 통하여 의사소통의 유연성을 높이고 호소력을 높일 수 있다는 점에서 유용성이 큰 것임에도, 위와 같이 광범위한 야간 시간대의 시위를 절대적으로 금지하는 것은 집회의 자유에 대한 중대한 제한이 된다. 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 사회의 안녕질서 유지의 공익이나 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 시민들의 평온 보호 등의 공익 역시 중요한 것이나, 현대 대의민주국가에서 민주적 공동체의 필수적 구성요소인 집회의 자유의 평화적인 행사로 인하여 필연적으로 발생하고, 회피되기 어려운 일정한 혼란 내지 법익의 제한은 일정한 범위에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 할 것이라는 점에 비추어 보면, 야간이라는 광범위한 시간 동안 절대적으로 시위를 하지 못하게 하는 것은 공공의 안녕질서 보호라는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 법익 균형성원칙도 위반하고 있다고 할 것이다. 
(다) 소결 
이 사건 법률조항은 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간 
 시위를 제한함으로써, 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다. 
다. 위헌 부분 특정의 필요성 
(1)시위는 공공의 질서 내지 법적 평화와 마찰을 일으킬 가능성이 상당히 높은 것이어서 일정한 제한은 불가피하고, 관련 법익들을 비교형량하여 그러한 법익들이 조화되고, 동시에 최대한 실현될 수 있도록 정리·정돈되어야 할 것인바, 이 사건 법률조항이 가지는 위헌성은 야간 시위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 사회의 안녕질서와 시민들의 평온 등을 보호하기 위하여 필요한 범위를 넘어 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대에 일률적으로 시위를 금지하는 데 있다. 
즉 위와 같은 시간대 동안 시위를 절대적으로 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, 위와 같은 입법목적을 달성하면서도 시위의 주최자나 참가자의 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한하는 방법은 여러 방향에서 검토될 수 있다. 즉 우리나라 일반인의 시간대 별 생활형태, 주거와 사생활의 평온이 절실히 요청되는 시간의 범위 및 우리나라 시위의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 시위가 금지되는 시간대나 장소를 한정하거나, 한 장소에서의 연속적이고 장기간에 걸친 시위를 제한하거나, 일정한 조도 이상의 조명 장치를 갖추도록 하거나, 확성기 장치 등 소음을 유발하는 장비의 사용을 제한하거나, 시위 참가자의 규모를 고려하여 제한하는 등 다양한 방법을 통하여 시위의 자유와 공공의 안녕질서를 조화시키는 방법을 모색할 수 있으며, 이는 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 
(2)헌법재판소는 위헌법률의 제거가 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우, 심판대상법률조항의 합헌 부분과 위헌 부분의 경계가 모호하여 단순위헌결정으로 대처하기 어려운 경우 등에 있어 헌법불합치 결정을 하여 왔다. 
야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분의 위헌 여부가 문제된 사건에서도, 헌법재판소는 위 조항들의 합헌적인 부분과 위헌적인 부분의 경계가 모호하고, 그 경계의 획정은 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다는 이유로 헌법불합치 결정을 하고, 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 위 조항들을 계속 적용하도록 하면서, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 
 위 조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 
그런데 결과적으로 위 조항들은 2010. 6. 30.까지 개선입법이 이루어지지 아니하여 그 효력을 상실하였으며, 대법원은 위 결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는 이상, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 위 조항들은 소급하여 효력을 상실한다고 판단하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 판결). 
그에 따라 과거 야간 옥외집회를 주최하거나 그에 참가하였다는 이유로 위 조항들에 의하여 형사처벌을 받았던 이들이 일률적으로 형사 재심 청구를 하는 것이 가능해졌고, 야간의 옥외집회는 주간의 옥외집회와 마찬가지로 규율되게 되었다. 
불법 과격, 폭력 시위 현황에 관한 경찰통계의 자료에 의하면, 위 조항들이 효력을 상실한 때를 전후로 하여 불법·폭력 시위의 유의미한 증가세는 관찰되지 아니하나, 이 점이 야간의 시위에 대한 규율의 필요성이 없다는 점을 방증하는 것이라 단정하기는 어렵다. 이전에는 규율상의 차이가 크지 않음으로 인하여 야간의 옥외집회와 시위를 명확하게 구별하여 법률을 적용하고 집행하지 아니하였으나, 야간의 옥외집회에 대한 규율이 사라지면서, 실무적으로 야간의 옥외집회와 시위를 구분하여 야간 시위의 경우 이 사건 법률조항을 엄격히 적용하기 시작한 점, 야간 옥외집회 금지 규정이 실효된 후 대규모 옥외집회와 시위의 장기간 계속을 야기하는 특별한 사회적·정치적 논제들이 비교적 많지 않았던 점 등이 고려되어야 할 것이다. 
한편, 야간 옥외집회와 야간 시위의 규율이 현저하게 달라짐에 따라 야간에 옥외집회나 시위를 주최하고, 참가하려는 이들이 느끼는 규제의 강도는 큰 차이가 있게 되었으며, 집시법을 집행하고, 해석·적용하는 행정관서와 사법기관에서 일부 혼란이 나타나게 되었다. 
(3)위와 같은 규범공백 상태 및 현실의 문제를 종합적으로 고려하면, 위와 같은 헌법재판소의 결정이 있던 때와 달리 현재는, 헌법에 합치되지 아니하는 법률의 잠정적용을 명하여야 할 예외적인 필요성, 즉 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 예상되어 예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가까운 경우라 보기는 어렵다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 참조). 
그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 전부의 적용을 
 중지할 경우, 야간의 옥외집회와 시위 전부가 주최 시간대와 관계없이 주간의 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있다. 
따라서 이 사건 법률조항에 존재하는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분 가운데, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌결정을 하기로 한다. 
즉 우리 국민의 일반적인 생활형태 및 보통의 집회·시위의 소요시간이나 행위태양, 대중교통의 운행시간, 도심지의 점포·상가 등의 운영시간 등에 비추어 보면, 적어도 해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위의 경우, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 것이어서 특별히 공공의 질서 내지 법적 평화를 침해할 위험성이 크다고 할 수 없으므로 그와 같은 시위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반됨이 명백하다. 그러나 나아가 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다. 
그렇다면 적어도 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분은 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다고 할 것이다. 
이러한 결론이 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하면서도 시위의 주최자나 참가자의 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한하는 방법을 여러 방향에서 검토하여야 할 입법자의 의무를 가볍게 하거나, 면하도록 하는 것이 아님은 물론이다. 입법자로서는 시간을 기준으로 하는 이 사건 법률조항의 입법개선을 포함하여 시위의 여러 양상들을 종합적으로 고려한 다방면의 입법조치를 검토하여 집회의 자유와 공공의 안녕질서가 조화를 이룰 수 있도록 하여야 할 것이다. 
5. 결  론 
‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’의 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김창종, 재판관 강일원,
 재판관 서기석의 아래 6.과 같은 전부위헌의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 
6. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 전부위헌의견 
우리는, 야간의 시위를 전적으로 금지하는 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분이 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이하나, 다음과 같은 이유로 위 집시법 조항들에 대하여 전부위헌결정을 하여야 한다고 보므로 그 의견을 밝힌다. 
가. 이 사건 법률조항의 위헌성 
(1)집시법상의 시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 그리고 개별적·구체적 사안에 따라서 예외가 있을 수 있으나, 일반적으로는 집시법상의 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 따라서 집회의 자유를 보장하는 한편 사회의 안녕질서를 유지하고 시위 참가자 등의 안전과 제3자인 일반 국민들의 주거 및 사생활의 평온을 보호하기 위하여 일정한 규제를 하는 것이 가능하고, 경우에 따라서는 그 규제가 불가피하다. 
(2) 그런데 이 사건 법률조항은 구체적인 시위의 목적이나, 장소, 방법, 시간, 참가인원, 현재 우리나라의 시위 현황, 시간대나 장소에 따른 생활양식의 특성 등 시위가 공공의 안녕질서에 미치는 영향에 관한 여러 요소들에 대한 아무런 고려 없이, 단지 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간만을 기준으로 시위를 일률적으로 금지하고 있다. 
집회의 자유는 개인의 사회생활과 여론형성 및 민주정치의 토대를 이루고 소수자의 집단적 의사표현을 가능하게 하는 중요한 기본권이다. 따라서 시간을 기준으로 하여 이를 제한하고자 하는 경우에는, 시간대의 특성상 야간의 시위가 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다는 점이 분명하게 드러나는 심야의 일정한 시간으로 한정하는 등 집회의 자유와 관련 법익들이 조화되고, 동시에 최대한 실현될 수 있도록 규정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 광범위한 야간 시간의 시위를 절대적으로 금지함으로써 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간 시위를 제한하고 있다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 
 부분 역시 헌법에 위반된다. 
나. 전부위헌결정의 필요성 
(1) 어떤 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법의 최고규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률이나 법률조항에 대하여 위헌결정을 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등). 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이고, 그 위헌적인 부분이 가분적인 것으로서 명확히 구분되는 때에는 그 위헌적인 부분에 한정하여 위헌결정을 할 것이나, 위헌적인 부분을 명확하게 구분해 낼 수 없는 경우에는 그 법률조항 자체가 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다. 
(2) 앞서 본 것처럼 야간의 시위를 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 그러나 시위를 금지할 필요성이 인정되는 심야 시간대의 특정은 현재 우리 국민의 생활양식, 주거 양상, 직업 활동 영위의 형태 및 시위의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 이루어져야 하는 것이고, 원칙적으로 주거와 사생활의 평온을 보호하여야 할 필요성이 현저하다고 인정되는 심야 시간대라 하더라도 시위의 방법이나 장소, 규모, 발생 소음의 정도 등에 따라 규제의 필요성이 인정되지 아니하는 경우가 있을 수도 있다. 그런데 헌법재판소가 다수의견과 같이 야간 시위 중 위헌적인 부분을 직접 특정하는 경우 과연 그것이 반드시 적정한 것이라고 보기도 어려우므로, 야간 시위의 자유와 공공의 안녕질서 및 일반 국민의 사생활 평온을 조화시키는 구체적인 입법 방향과 그 내용은 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 
(3) 법률조항의 내용 중 일부만이 위헌이고, 그 위헌인 부분을 특정하는 것이 가능한 때에는, 합헌인 부분까지 실효시킴으로써 발생하는 부당한 입법권 침해를 막기 위하여 위헌인 부분만을 한정하여 실효시키는 것이 권력분립원칙의 정신에 부합함은 물론이다. 그러나 이 사건 법률조항의 경우와 같이 자유권의 제한이 과도하여 위헌인 경우, 헌법재판소가 직접 그 위헌인 부분과 합헌인 부분을 구분하는 것은 쉽지 아니하고, 제한의 범위 및 정도와 관련한 위헌성의 해소에 다양한 방법의 접근이 가능함에도 헌법재판소가 그 경계를 특정하는 것은 사실상 입법권을 직접 행사하는 것과 마찬가지여서, 이는 입법권에 대한 침해로서 권력분립의 원칙과 충돌할 여지가 많다. 
그러므로 다수의견도 밝힌 것처럼 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 공공의 
 안녕질서와 일반 국민들의 평온을 위하여 구체적으로 어느 범위까지 어떠한 방법으로 야간 시위를 금지할 것인지를 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하고, 헌법재판소가 스스로 일정한 시간대만을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 위헌적인 부분과 합헌적인 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 일차적인 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용하여 권력분립의 원칙을 침해할 가능성을 배제할 수 없으며, 위헌법률심판의 본질에 반할 우려가 있어서 선뜻 찬성하기 어렵다. 
다. 결론 
결국 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분에 대하여 헌법재판소가 직접 위헌적인 부분을 일정한 시간대만을 기준으로 명확하게 구분하여 특정하는 것은 바람직하지 아니하므로, 원칙으로 돌아가 전부위헌결정을 함이 타당하다. 
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 
Posted by 세레

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