96다19321
 [3] 합자회사의 무한책임사원으로 갑이 등재되어 있는 상태에서 총사원의 동의로 을을 무한책임사원으로 가입시키기로 합의하였으나 그에 관한 변경등기가 이루어지기 전에 갑이 등기부상의 총사원의 동의를 얻어 제3자에게 자신의 지분 및 회사를 양도하고 사원 및 지분 변경등기까지 마친 경우, 
구 상법(1995. 11. 30. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항에 의하면 등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로, 총사원의 동의로 을이 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그에 관한 등기가 마쳐지기 전에는 등기 당사자인 회사나 을로서는 선의의 제3자에게 을이 무한책임사원이라는 사실을 주장할 수 없으므로, 만약 제3자가 갑만이 유일한 무한책임사원이라고 믿은 데 대하여 선의라면, 회사나 을로서는 제3자가 을의 동의를 받지 아니하였음을 주장하여 그 지분양도계약이 효력이 없다고 주장할 수 없다.

2009다60224
상법에 의하여 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하나, 이를 등기한 경우에는 제3자가 등기된 사실을 알지 못한 데에 정당한 사유가 없는 한 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 점( 상법 제37조) 등에 비추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여 민법 제129조의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업등기에 공시력을 인정한 의의가 상실될 것이어서, 이 경우에는 민법 제129조의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다53839 판결 참조).

90누4235
상법 제37조의 "등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다고 해석된다 ( 당원 1978.12.26. 선고 78누167 판결 참조).
 
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 이 사건 원심 변론종결 당시에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력 범위는 먼저 등기된 상호와 동일한 상호에 한정된다고 할 것인데, 원고가 등기한 상호인 ‘동부주택건설 주식회사’와 피고들이 등기한 각 상호인 ‘동부건설 주식회사’, ‘주식회사 동부’, ‘동부디엔씨 유한회사’, ‘동부부산개발 유한회사’가 동일하지 않음은 그 외관·호칭에 있어서 명백하므로, 원고에게 상법 제22조 소정의 등기말소청구권이 있다고 할 수 없다.

(출처 : 대법원 2011.12.27. 선고 2010다20754 판결[상호말소등기절차이행] > 종합법률정보 판례)

 원심이 원고와 피고의 상호는 그 주요 부분에서 동일할 뿐 아니라 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 영업지역 및 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련이 있어서 일반 수요자들이 피고의 상호를 보고 원고의 영업으로 오인할 가능성이 있고, 나아가 피고가 원고의 동생인 소외인과 임대차계약을 체결하여 ‘여의도떡방’의 상호 등을 사용하다가 그 후 위 임대차계약이 종료되었음에도 새로운 점포에서 떡집을 개업하면서 인근의 소비자들에게 알려진 원고의 상호를 계속하여 사용하였으므로 피고에게 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 원고의 영업으로 오인시키려고 하는 부정한 목적도 있었다는 이유로, 상법 제23조에 의하여 피고에게 원고가 청구하는 각 상호를 사용하여서는 안될 의무 등이 있다는 취지로 판단하였음은 정당하고

(출처 : 대법원 2008.08.21. 선고 2006다64757 판결[상호폐지등] > 종합법률정보 판례)

 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여한 행위 자체를 사기죄의 재산적 처분행위로 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 피해자의 명의대여 행위로 인하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 임대보증금반환채무, 주차부스 구매대금채무, 각종 세금 및 고용·산재보험료채무 등을 면하게 되는 것도 아니라고 할 것이다. 결국 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여하였다는 것만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 피해자의 재산적 처분행위가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

(출처 : 대법원 2012.06.28. 선고 2012도4773 판결[사기·위증] > 종합법률정보 판례)

상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 그리고 이와 같은 부진정연대채무에 있어서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에 대하여 효력이 미치지 아니한다
......

원심이 인정한 사실에 의하더라도 원고에게 제직기를 대물변제하고 물품대금을 정산한 사람은 피고가 아니라 소외 1이라는 것이므로, 앞에서 본 법리에 비추어 부진정연대채무자의 1인에 불과한 소외 1이 한 채무의 승인 또는 시효이익의 포기의 효력이 피고에게 미친다고 볼 수는 없다.

나아가 원심판결을 소외 1이 피고와 협의하여 위와 같은 대물변제 등을 한 것이라는 취지로 이해한다고 하더라도, 이를 뒷받침하는 증거로는 제1심 증인 소외 2의 증언이 있을 뿐이나, 위 증인은 원고의 종업원으로서 객관적 진술을 기대하기 어려운 지위에 있을 뿐만 아니라, 원고는 위 대물변제 및 정산을 하면서 소외 1과 그의 처의 서명만을 받았을 뿐인 점(갑 제3호증) 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이므로, 위와 같이 보기도 어렵다고 할 것이다.

또한 원심의 인정 사실과 같이 원고가 피고에게 2007. 8. 12.경 전화로 채무이행을 독촉한 사실이 있다고 하더라도, 위와 같은 최고는 그로부터 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류 등의 시효중단 조치를 취하지 아니하면 시효중단의 효력이 없으므로( 민법 제174조), 원고가 위와 같은 조치를 취하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서 그로 인하여 시효가 중단되었다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

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미국의 노인법(Elder law)
유언과 유산 계획
은퇴계획 : 재산관리 위임장, 재산의 소유권, 취소가능한 신탁
건강보험 문제, 장기 계획 포함  -- 퇴역군인의 경우 복무기간에 따라 연금 혜택이 달라진다
노인 학대와 재정 착취
법정 후견인, 재정적 문제를 관리하는 보존인(conservatorship)
주거 문제 : 요양원, 생활보조, 공공시설
공적 이익 : 사회보장은퇴, 장애, 추가적 보장수입
삶의 끝에서 나타나는 문제 : 치료에 대한 사전지시, 장기기증, 안락사
노인법 사건의 경우 가족을 동반하므로 그 중 고객이 누구인가 확정하는 것이 선결문제, 비용지출자와 고객이 다를 수 있다.
고객이 가족들과 함께 있다면 자신의 의견을 자유롭게 피력할 수 없을 수 있으므로, 다른 사람의 동석에 고객의 동의가 필요하다.
숨은 문제 파악... 나이 든 자식이 왜 직업 없이 부모와 동거하는지 등
고통스러운 장기간 치료 문제가 제일 심각하다.
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대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결

[인사발령취소등][공2002.2.1.(147),292]

【판시사항】

[1] 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령에 당해 공무원의 동의가 필요한지 여부(적극) 및 같은 규정이 위헌ㆍ무효인지 여부(소극)

[2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니다.

[2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.

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(아래에는 스포일러가 있습니다.)
(책임의 제한 : 아래의 법률적 판단은 정확하지 않거나 특별한 사정이 있으면 달라질 수 있으므로 관련해서 정확한 의견을 구하신다면 변호사 사무실에서 또는 대한법률구조공단에 상담하시기를 바랍니다.)

SBS 스페셜 드라마 '너의 목소리가 들려' 재미있게 보았는데요. 이 드라마의 이야기는 장혜성은 민준국이 박수하 아버지를 살해한 사건에서 결정적인 증언을 한 것 때문에, 민준국이 유죄 선고를 받는 것으로 시작합니다. 민준국은 출소한 이후 장혜성에게 복수할 방법을 찾다가 수하가 곁에 있어 여의치 않자 혜성의 어머니 어춘심을 살해하기로 합니다. 민준국은 어춘심의 머리를 스패너로 수차례 가격하여 사망에 이르게 한 뒤 혜성치킨 집을 방화하는데요. 이때 민준국의 죄책은 무엇인가에 한정하여 살펴보기로 합니다.

1. 민준국에게 보복범죄의 목적이 있었는지
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9에서는 보복범죄의 목적이 있는 살인죄를 더 무겁게 처벌하고 있습니다. 
 
제5조의9(보복범죄의 가중처벌 등) ① 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 「형법」 제250조제1항의 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적인 경우에도 또한 같다.

판례는 폭행, 협박죄의 가중처벌과 관련하여 다음과 같이 판단하였습니다.
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
(출처 : 대법원 2013.06.14. 선고 2009도12055 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)] > 종합법률정보 판례)
 
사안의 경우에는 피해자와 장혜성의 밀접한 관련성 때문에 보복범죄의 목적이 인정된다고 보입니다.
 
2. 현주건조물방화죄의 성립 여부
거주자를 모두 살해하고 방화한 경우에 현주건조물방화죄가 성립한다는 견해와 일반건조물방화죄가 성립한다는 견해가 대립합니다. 사람이 현존하지 않아도 주거로 사용한다는 의미에서 보면 전자도 일리가 있지만, 의심스러우면 피고인의 이익으로 원칙에서 보면 후자(2년 이상 유기징역)가 타당하다고 보입니다.
 
아래 판례에서는 피해자를 살해한 자의 현주건조물방화죄 기수를 인정했지만 거주자가 모두 살해된 것인지 불분명하고, 원심판결도 찾을 수 없었습니다.
피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져서 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면 도중에 진화되었다고 하더라도 일단 천정에 옮겨 붙은 때에 이미 현주건조물방화죄의 기수에 이른 것이라고 한 사례
(출처 : 대법원 2007.03.16. 선고 2006도9164 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인)·현주건조물방화·사체손괴] > 종합법률정보 판례)
 
3. 사체손괴죄의 성립 여부
사람을 살해하고 그 증거를 인멸하려고 방화한 경우라면 사체손괴죄(7년 이하 징역)가 별도로 성립합니다. 만일 미수에 그쳤더라고 하더라도 미수범 처벌규정이 있고, 강학상 장애미수(미수범)에 해당하면 효과는 임의적 감경이 됩니다. 사안의 경우 피해자를 잔인하게 살해하고 계획적으로 방화를 시도하였기 때문에 형의 감경은 인정되기 어려워 보입니다.

4. 죄수
죄명은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복살인등), 일반건조물방화죄, 사체손괴죄가 됩니다. 이 세 가지 죄는 실체적 경합의 관계에 있습니다. 형법 제38조에 의해 사형 또는 무기징역이나 10년 이상* 45년 이하**의 유기징역이 처단형이 됩니다.
* 하한 중에서 가장 중한 것
** 30년에 2분의 1을 가중하면 45년 이하이지만, 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기를 초과할 수 없는데 이미 45년이 30+30+7 = 67년보다 적으므로
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침해부당이득

91다11889

원고 토지 소유자(629의 29)

피고 대구직할시 남구

부당이득반환청구

1. (1) 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용외는 도로로 사용되고 있는 경우일 것

(2) 토지를 소유하게 된 경우나 보유 기간

(3) 나머지 토지들을 준할하여 매도한 경위와 그 규모

(4) 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상

(5) 인근의 다른 토지들과의 관계

(6) 주위 환경 등 여러 가지 사정

(7) 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용 수익을 의하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 97다27114

2. (1) 가능하다.

(2) 공시방법 

토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지 부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지 부분의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.

(출처 : 대법원 1998.05.08. 선고 97다52844 판결[토지사용료] > 종합법률정보 판례)

(3) 행사할 수 없다.

토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

(출처 : 대법원 1998.05.08. 선고 97다52844 판결[토지사용료] > 종합법률정보 판례)

3. (1) 독립적이다. 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하는 것이 허용된다.

종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2001.04.13. 선고 2001다8493 판결[건물등철거] > 종합법률정보 판례) 2009다228은 물권적 청구권과는 무관하다고 표현하고 있다.

94다41430

원고 소외 망 1(채무자)의 상속인

피고 채권자

부당이득반환청구

1. 확정판결에 법률상 원인으로서의 지위를 부여하는 것(민사소송법 제216조, 제218조), 기판력이 존재하면 법률상 원인의 존재가 인정되어 부당이득반환청구가 부정된다.

2. (1) 다른 구제수단

소재불명이라고 기망하여 공시송달명령을 받은 경우(재심, 민사소송법 제451조 제1항 11호) 79다1528

허위의 주소로 송달케 한 경우(판결정본의 송달은 부적법 무효이므로 상소, 사위판결에 항소하지 않고 말소등기청구를 허용한 판례 75다634) 

타인의 성명을 모용한 경우(피고를 참칭대표자로 한 경우 재심 사유 3호 92다47632)

(2) 집행단계에서의 구제수단

확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.

(출처 : 대법원 2001.11.13. 선고 99다32899 판결[청구이의] > 종합법률정보 판례)

(3) 불법행위로 인한 손해배상청구

......위와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 또 망인은 그로 인하여 이 사건 피전부채권인 금 566,933,699원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 피고는 망인의 재산상속인들인 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고......

(출처 : 대법원 2001.11.13. 선고 99다32899 판결[청구이의] > 종합법률정보 판례)

99다26948

원고 채권자(2순위 채권 30,000,000원)

피고 채권자(2순위 채권 182,450,000원)

피고 보조참가인 '채권자 겸 피고의 채권자'(2순위 채권 200,000,000원)

부당이득반환청구

1. (1) 영향 없다. (2) 아니다. (3) 실효의 원칙은 소송법상 권리에도 적용될 수 있다.

확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고......

(출처 : 대법원 2001.03.13. 선고 99다26948 판결[부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

2. 배당 절차는 실체법상 권리를 확정하지 아니하므로 피고의 채권 취득은 법률상 원인이 없는 것이다.

3. 배당을 받아야 하지만 배당 받지 못한 부분의 '채권'만큼 손실을 입는다. 따라서 원고에게는 부당이득반환청구권이 인정된다.


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행정법관계

1. 신고 : 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생 97도3121

수리를 요하는 신고 : 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 함 2010두14594

등록 : 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합한 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다. 92누13998

불허 행위는 형벌의 대상이나 미등록 영업은 과태료의 대상, 등록 사항은 신고와 다르게 열람할 수 있다. 

허가 : 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당 97누4289

2. 행정절차법상의 신고 : 법령등애서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 행위

- 요건 -

1) 신고서 기재사항에 흠이 없을 것

2) 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것

3) 기타 법령의 형식상 요건에 적합할 것

3. 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적불안을 해소한다음... 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다. 2008두167

1. 신청권이 공권의 지위에 있다면 무하자재량행사청구권으로서 적용될 수 있을 듯

2. 재량행위로서 한 거부처분에 사법심사의 기회를 확대 2000두7735 및 변경 전 판례

3. 손해배상청구소송에서는 재량의 행사나 권한의 불행사가 현저하게 불합리하여 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하다고 인정되어야 한다. 2003다49009

항고소송에서는 소익과 관련된다. 

4. 2000두7735는 교육부장관이 시달한 인사관리지침, 대학 자체 규정 등에서 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국공립대학의 조교수는 재임용 여부에 관하여 ...... 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 하였다.

1. 기본관계와 경영수행관계로 나누어 전자에 대해 사법심사를 할 수 있다는 이론

2. 특별한 행정목적을 달성하기 위한 법관계를 설명하기 어렵다.


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행정법

1. 국가의 경제활동규모가 매우 큰 경우 공법적 규율이 적합할 듯

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률

1) 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부너 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체인지 여부

2) 사경제 주체로서 하는 사법상의 행위인지

3) 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분인지

2. 병합, 이송 행정소송법 제10조

경계가 불분명하여 현실적으로 불가능할 듯

3. 변론주의와 직권탐지주의 

공법관계는 사정판결이 가능

4. 법령에 의하여 행정권한이 위임 또는 위탁된 것으로 보아 입찰참가자격제한조치를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있다.

5. 일반재산인지 행정재산인지 여부 

행정재산은 원칙적으로 처분이 금지됨

1. 정부의 행위가 아니라서 통치행위에 해당 안 됨

청구권이 불성립한지가 먼저 적용, 청구인적격이 적법요건이므로

2. 다른 곳의 간섭을 받게 되면 사법심사를 포기할 수 있게 되기 때문

절차적으로 정당한지 부분은 사법부 자신만이 확인할 수 있는 듯

3. 법원에 의해 정책결정이 좌우되는 것은 바람직하지 않음, 정치적 책임을 지는 국민의 대의기관이 결정하는 것이 바람직

4. 타당하다. 절차법적 정당성을 검토할 수 있는 행위

법치행정

1. 개별적 법률유보조항에 근거해도 된다. 급부행정의 철회라면 침익행정이면서 기본권을 제한하지 않는다. 중요사항은 국회가 결정해야 한다.

2. 비슷하게 증요하다. 급부행정이고 수시로 변화될 것이 예상됨

3. 한정된다. 기능으로 하지 않는다. 증가하더라도 행정권한의 위임 또는 위탁이 아니면 상관 없다. 자치법적 사항이라면 가능하고 타당하다.

1. 적법 유효하다고 달라질 것이다. 추상적 규범통제의 근거가 부족하다. 

2. 이원론적 구성

3. 특별관계

1. 불법의 평등은 인정되지 않는다. 차이가 없다.

2. 불법의 평등이 신뢰보호원칙으로 구제될 수 있다.

공적 견해표명이 없다면 평등원칙을 주장하는 것이 유리하다.

3. 달리 적용된다. 수익적 행정행위에는 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

1. 공익과 사익의 비교 형량

2. 보호가치 있는 신뢰인지 여부

다수의견은 시행령 개정 후 즉시 시행하는 것이 시험준비에 차질을 준다고 보지만 반대의견은 합격기준이 언제든지 변경될 수 있다고 보고 있다.

3. 불필요한 낭비 방지, 법적구속력을 인정하면 미처 고려하지 못한 공익을 침해할 수 있다. 신뢰보호 원칙은 공익과 사익을 비교형량한다.

4. 공적견해표명, 신뢰의 보호 가치, 공사익 형량 순

동시에 판단하기도 한다.

5. 신뢰의 보호 가치가 없기 때문

공익의 우위가 인정되는 것이라서 그런 듯

6. 신뢰의 보호가치가 있을 수도 있어서, 신뢰에 기한 조치를 한 자로 보호되는 자의 범위가 제한된다.

1. 적합성, 필요성, 싱당성 원칙으로 나누어 객관성을 높인다. 선례를 따라 예측 가능성을 높이면, 이익 교령의 원칙과 충돌되는 측면이 있다.

2. 볼 수 있다. 재량준칙의 법적 효력을 부정한다.

3. 법원에 의한 행정 견제

긍정적 측면 : 기본권 침해를 시정

부정적 측면 : 대의 민주주의에 대한 간섭

기본권 제한의 경우에만 비례원칙 심사를 한다면 부정적 측면을 줄일 수 있다.

4. 행정처분 - 이익교량

행정입법 - 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성

행정계획 - 광범위한 형성의 자유 - 이익 형량의 정당성, 객관성

5. 비례원칙의 적극적 적용과 관련

1. 원심 : 원고에게 기대되는 개발이익

대법원 : 건축하는 건물이 교통체증을 일으키리라고 보이지 않음

2. 원고에게 보상금 미지급하고 기부채납 받으려 하는 점

(1) 원인적 관련성 (2) 목적적 관련성

3. 부관의 하자가 중대명백한지 판단하는 기준

원인적 관련성의 근거가 될 수 있다

행정권 행사와 아무런 관련이 없으면 무효이다

4. 공익 및 제3자 이익 보호, 법령에 위반하지 않는 한 존중해야 한다.

1. 다수결에서의 소수자 보호

2. 본질상 같으나 형벌법령과 조세법령은 불소급원칙이 더 엄격하게 적용되어야 한다. 형벌불소급 원칙도 신뢰보호를 근거로 한다.

3. 개정 후 18세가 되는 자에게 적용하므로 부잔정소급효

사업 개시 당시 구 하수도법이 시행되고 있었음

주관적 이해관계에 따른 사실적 기대를 보호하지 않음

계속된 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 밥략적용까지 제한되지는 않음

4. 사실의 기성화 차이의 문제로 볼 수 있다.

5. 기득권 보호 기능

6. 불리한 경우 더 엄격하게 적용될 수 있다.

1. 침해한다.

2. 처분에 불가쟁력이 발생하면 무효확인소송이 기각된다.

3. 순기능 : 위헌법률에 따라 부담금을 납부한 사람들을 전부 구제할 수 있다.

역기능 : 법적안정성을 해칠 우려가 있다.


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91다41316
원고 매수인
피고 매도인
부당이득반환청구
1. 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효와 다를 바 없으나, 유동적 무효의 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 되도록 서로 협력할 의무가 있다.
2. 계약과 관련없는 임의 이행이므로 부당이득 반환청구가 가능할 듯
3. 계약 당시 상대방의 대리권 없음을 안 경우가 아니라면, 철회권 행사 후 무권대라인에게 급부의 반환을 청구할 수 있다.

98다8554
원고 임대인
피고 임차인
부당이득반환청구
1. 부당이득의 이득을 실질적인 이익으로 본다면 타당하다. 부당이득 반환 청구는 반환의무자의 이익 취득도 요건으로 하므로 타당하다.
2. 임차인의 건물 반환의무와 임대인의 보증금 반환의무는 동시이행 관계에 있어, 피고들이 임차건물을 반환하지 않은 행위에 위법성이 없다. 이 경우 원고의 손해는 불법행위로 인한 손해배상청구권으로 전보될 수 없다.
3. 부당이득반환책임이 있다. 98다2389(건물) 2007다21856(공작물)
4. 실질적 이득을 얻은 것이 아님 95다14664
임차 목적대로 사용했다면 실질적 이득을 얻은 것
5. 발생시키지 않는다. 79다762

원고 매수인
피고 서울특별시
부당이득반환청구
1. 원고들의 시정 요구를 조세징수관청이 듣지 않음, 취소소송으로 불복하지 않으면 하자가 중대하고 명백함이 증명되기 어려움
2. 지방재정법 제82조 제2항, 5년
3. 

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2001다6213
원고 전 소유자
피고1 임대인
피고2 전대인
명도 및 인도 청구, 부당이득 청구
1. 석명권 행사 필요
2. 청구원인에서 소유자임을 내세움
3. 소장부본이 피고에게 송달된 날 468쪽

2001다64752
원고 임차인
피고 경락인
유익비상환청구
1. 민법 제626조 제2항, 임대차계약에 의한 비용 지출이므로
2. 우선 적용되는 계약, 법조항 등이 없다면 민법 제203조 제2항이 적용됨
3. 피고가 임대인의 지위를 승계하므로 원고의 청구는 인용됨

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