The note of Legendre

형사소송법 제457조의2 제1항은 " 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다."라고 하여 형종 상향 금지의 원칙을 규정하고 있는데, 최근 형종 상향 금지의 원칙은 불이익 변경 금지의 원칙과는 다른 별개의 원칙임을 전제로 한 대법원 판례가 나왔다.

이는 아래 판례들 중 두 번째 판례를 보면 분명해진다. 피고인 입장에서는 항소심에서 벌금형이 삭제되고 징역형(1년 2월, 제1심과 동일)만 남았으므로, 불이익하게 변경되지 않았다고 볼 수 있으나, 이는 정식재판청구 사건에서 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택한 결과이므로, 형종 상향 금지의 원칙에는 위반된다.

<제1심이 약식명령에서 정식재판청구 사건과 다른 사건을 병합하여 징역형을 선택한 경우>

2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 수원지방법원 안산지원은 2018. 6. 11. 피고인에게 절도죄, 각 사기죄 및 여신전문금융업법 위반죄에 대하여 벌금 300만 원의 약식명령을 하였고, 피고인만 정식재판을 청구하였다.

나. 제1심법원은 위 사건(2018고정850)을 2018고단2752 점유이탈물횡령 등 사건에 병합하였고, 이후 7건의 사건을 추가로 병합하였다.

다. 제1심은 2019. 7. 12. 판시 각 죄에 대하여 모두 징역형을 선택한 다음 이를 경합범으로 처단하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고하였고, 이에 피고인과 검사는 각 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다.

라. 원심은 2019. 10. 11. 피고인과 검사의 각 양형부당 항소를 모두 기각하였다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결 중 2018고정850 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로, 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

그런데도 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

(출처 : 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 [점유이탈물횡령·절도·사기·여신전문금융업법위반·사기미수·컴퓨터등사용사기·야간건조물침입절도] > 종합법률정보 판례)(출처 : 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 [점유이탈물횡령·절도·사기·여신전문금융업법위반·사기미수·컴퓨터등사용사기·야간건조물침입절도] > 종합법률정보 판례)

<항소심에서야 비로소 정식재판청구 사건과 다른 사건을 병합하여 징역형을 선택한 경우>

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 서울중앙지방법원은 2019. 9. 5. 피고인에 관한 위 법원 2019고단1760 사건(이하 ‘제1사건’이라고 한다)에서 각 사기죄, 상해죄, 업무방해죄에 대하여 유죄로 인정하고 징역 1년 2월을 선고하였다.

나. 서울중앙지방법원은 2018. 11. 26. 피고인에 대하여 폭행죄, 모욕죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 하였고 이후 피고인의 정식재판회복청구가 받아들여진 위 법원 2019고정1468 사건(이하 ‘제2사건’이라고 한다)에서 2019. 9. 26. 위 각 죄에 대하여 유죄로 인정되어 벌금 300만 원이 선고되었다.

다. 원심은 2019. 12. 12. 제1사건의 항소사건과 제2사건의 항소사건이 병합되었음을 이유로 위 제1심판결들을 모두 파기한 다음, 위 각 죄에 대하여 유죄로 인정하고 징역형을 각 선택한 후 누범가중과 경합범가중을 하여 그 처단형의 범위 안에서 피고인에게 징역 1년 2월을 선고하였다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제2사건은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이므로 형종 상향 금지의 원칙에 따라 그 각 죄에 대하여는 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하지 못하고, 나아가 제2사건이 항소심에서 제1사건과 병합·심리되어 경합범으로 처단되더라도 제2사건에 대하여는 징역형을 선고하여서는 아니 된다. 그런데도 원심은 제2사건의 항소심에서 각 죄에 대하여 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택한 다음 경합범가중 등을 거쳐 제1사건의 각 죄와 제2사건의 각 죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고 말았다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

(출처 : 대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결 [사기·상해·업무방해·폭행·모욕] > 종합법률정보 판례)

<항소심에서야 비로소 정식재판청구 사건과 다른 사건이 병합되었는데, 그 병합된 범죄가 확정판결과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어서 분리하여 선고된 경우>

(1) 원심에서 병합된 2개의 사건 중 2019노3853 사건의 진행 경과는 다음과 같다.

피고인은 2019. 4. 30. 대전지방법원 천안지원에 절도죄, 공용물건손상죄로 기소되었고(2019고단905), 이후 3건의 사건(2019고단1366, 2019고단1778, 2019고단1836)이 추가로 병합되었다.

위 법원은 2019. 11. 28. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 2019고단1778 중 제1의 가.항의 죄에 대하여 징역 1월을, 나머지 죄에 대하여 징역 11월과 몰수를 선고하였고(제1심 제1판결), 피고인이 항소를 제기하였다.

(2) 원심에서 병합된 2개의 사건 중 2019노1810 사건의 진행 경과는 다음과 같다.

대전지방법원 천안지원은 2018. 9. 13. 피고인에게 강제추행죄에 대하여 벌금 500만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령의 약식명령을 하였고, 이후 피고인의 정식재판회복청구가 받아들여졌다(2019고정133).

위 법원은 2019. 5. 31. 벌금 300만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였고(제1심 제2판결), 피고인이 항소를 제기하였다.

(3) 원심은 2020. 3. 25. 항소사건을 모두 병합한 후 파기 부분과 나머지 죄 사이에 확정판결 전과가 있어 파기 부분은 위 확정판결 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 파기 부분 각 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 파기 부분을 직권으로 파기하고 징역형을 선택한 다음 경합범 가중을 하여 징역 1월, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였다.

한편 원심은 파기 부분을 제외한 나머지 죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하였다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 제2판결은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이므로 형종 상향 금지의 원칙에 따라 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택할 수 없다. 그런데도 원심은 벌금형이 아닌 징역형을 선택하여 징역 1월을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

(출처 : 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도4231 판결 [절도·공용물건손상·재물손괴·사기·강제추행] > 종합법률정보 판례)

그러나 형종 상향 금지의 원칙은 검사가 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 적용되지 않음에 유의하여야 한다. 아래 판례는 형사소송법 개정 전 정식재판 청구사건에 관한 불이익변경금지 원칙에 관한 종래 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도17636 판결의 법리(검사가 정식재판을 청구한 사건에서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다는 법리)가, 형사소송법 개정 이후 정식재판 청구사건에 관한 형종 상향의 금지원칙에서도 동일하게 적용됨을 최초로 확인한 사례이다.

피고인뿐만 아니라 검사가 피고인에 대한 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 있어서는 형사소송법 제457조의2에서 정한 ‘약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.’는 형종 상향의 금지 원칙이 적용되지 않는다.

(출처 : 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도13700 판결 [의료법위반ㆍ출입국관리법위반] > 종합법률정보 판례)

항소인이 항소를 취하한 경우 판결이 확정되는 시기에 관하여, 민사와 형사는 아래와 같이 다르다.

우선 민사의 경우,

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조).

요약하면 제1심판결은 항소기간 경과 전이든 후이든 항소취하 후 다시 적법한 항소의 제기를 하지 않는 한 모두 항소기간 만료 시에 소급하여 확정된다(행정도 행정소송법 제8조 제2항의 민사소송법 준용규정에 따라 같은 입장일 것이다).

형사의 경우 대법원 판례의 입장은 분명하지 않으나, 실무는 항소취하일(항소기간이 경과했음을 전제한다)에 확정되는 것으로 본다.

1. 재심대상 사건의 판결이 이 사건 재심청구기각결정 후에 상고를 취하하여 확정되었다 하여 위 재심의 청구가 적법하게 치유되는 것도 아니다(대법원 1983. 6. 8.자 83모28 결정 참조).

2. 피고인이 징역 10년을 선고한 피고사건의 판결 및 이와 함께 치료감호를 선고한 치료감호사건의 판결에 대하여 모두 항소하였다가 원심 제1차 공판기일에 이르러 치료감호사건에 대한 항소를 취하함으로써 치료감호사건의 제1심판결은 확정되었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도10558 판결 참조).

형사 항소심의 경우 민사소송법 제267조 제1항과 같은 취지의 규정이 없어 이를 준용하는 규정도 없고, 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수(판결선고 당일의 구금일수를 포함한다)는 전부를 본형에 산입하도록 규정하고 있는데, 이는 판결선고 및 항소기간 경과 후 항소취하 전까지 미결구금일수도 본형에 산입하려는 취지로 보이는 점 등에 의하면, 실무의 입장이 타당하다.

* 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위를 한 계속거래업자등의 방문판매등에관한법률 위반죄와 사기죄의 죄수 관계는? 실체적 경합

방판법 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 위 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르므로, 두 죄는 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조).

한편, 위 판례에서 인용하고 있는 판례는 다음과 같다.

구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항에서 규정한 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반한 자를, 제55조 제2호는 제11조 제1항 제3호에서 규정한 “가입비·판매보조물품·개인할당 판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원 등이 되고자 하는 자 또는 방문판매원 등에게 방문판매원 등이 되기 위한 조건 또는 방문판매원 등의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위”를 한 자를, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약 철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위”를 한 자를, 제54조 제1항 제1호는 제11조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위”를 한 자를 각 처벌하고 있는바, 위와 같은 각 방판법을 위반하는 행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 위 각 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 참조).

개정된 방문판매 등에 관한 법률은 제11조 제1항 제2호를 위반한 행위에 대하여 동법 제61조 제1항 제1호에서 벌칙 규정을 두고 있는바, 위와 같은 판례의 입장은 개정법 하에서도 계속 유지되고 있다고 볼 수 있다.

판례는 실체적 경합으로 보는 근거를 ① 구성요건이 다르다는 점(방판법위반행위 ≠ 사기행위, 방판법위반행위에 사기행위 포함 X), ② 보호법익이 다르다는 점(사회적 법익 vs. 개인적 법익)을 들어 설명하고 있다. 특히 보호법익과 관련하여, 방문판매 등에 관한 법률 제1조는 그 법의 목적으로 '소비자의 권익 보호' 외에도 '국민 경제의 건전한 발전'을 규정하고 있으므로, 위와 같은 판례의 입장은 수긍할 수 있다.