항소인이 항소를 취하한 경우 판결이 확정되는 시기에 관하여, 민사와 형사는 아래와 같이 다르다.


우선 민사의 경우,

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조).


요약하면 제1심판결은 항소기간 경과 전이든 후이든 항소취하 후 다시 적법한 항소의 제기를 하지 않는 한 모두 항소기간 만료 시에 소급하여 확정된다(행정도 행정소송법 제8조 제2항의 민사소송법 준용규정에 따라 같은 입장일 것이다).


형사의 경우 대법원 판례의 입장은 분명하지 않으나, 실무는 항소취하일(항소기간이 경과했음을 전제한다)에 확정되는 것으로 본다.


1. 재심대상 사건의 판결이 이 사건 재심청구기각결정 후에 상고를 취하하여 확정되었다 하여 위 재심의 청구가 적법하게 치유되는 것도 아니다(대법원 1983. 6. 8.자 83모28 결정 참조).


2. 피고인이 징역 10년을 선고한 피고사건의 판결 및 이와 함께 치료감호를 선고한 치료감호사건의 판결에 대하여 모두 항소하였다가 원심 제1차 공판기일에 이르러 치료감호사건에 대한 항소를 취하함으로써 치료감호사건의 제1심판결은 확정되었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도10558 판결 참조).


형사 항소심의 경우 민사소송법 제267조 제1항과 같은 취지의 규정이 없어 이를 준용하는 규정도 없고, 형사소송법 제482조 제1항은 판결선고 후 판결확정 전 구금일수(판결선고 당일의 구금일수를 포함한다)는 전부를 본형에 산입하도록 규정하고 있는데, 이는 판결선고 및 항소기간 경과 후 항소취하 전까지 미결구금일수도 본형에 산입하려는 취지로 보이는 점 등에 의하면, 실무의 입장이 타당하다.

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Posted by 세레

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